CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., doce (12) de enero de dos mil diez (2010). Ref: 05001-22-10-000-2009-00225-01 Se decide la impugnación presentada por la accionante en relación con la sentencia de 4 de noviembre de 2009, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual negó la demanda de tutela iniciada por LUZ MARLENY RESTREPO RESTREPO frente al Juzgado Once de Familia de esa ciudad, Mariano de Jesús Usma Molina, en representación de sus menores hijos Andrés Felipe y Mariana Usma Restrepo, y Lyda Castellanos Barón.

ANTECEDENTES La promotora solicita la salvaguarda de los derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso y de petición que juzga conculcados, habida cuenta que, dentro del proceso verbal sumario promovido por Mariano de Jesús Usma Molina, representante de sus menores hijos Andrés Felipe y Mariana Usma Restrepo, en contra suya, la autoridad judicial convocada el 8 de septiembre de 2009 (fol. 24) dictó fallo mediante el cual confirió al progenitor “los cuidados personales” de los susodichos descendientes y, además, determinó que la custodia “continuaba en cabeza de ambos padres”.

La vía de hecho que le acusa a ese pronunciamiento la hace derivar en que pretermitió aplicar los artículos 314, numeral 1º y 315, numeral 4º del Código de Procedimiento Civil e hizo actuar indebidamente el 318 ibídem, pues tramitó el juicio y dictó sentencia sin advertir que la actuación procesal estaba viciada de nulidad originada en la notificación ilegal del auto admisorio de la demanda, ya que el despacho ni siquiera intentó indagar el paradero de la demandada en la dirección que el demandante suministró en el capítulo de notificaciones del escrito inicial; en consecuencia, que él no podía hacer la manifestación que exigía la última disposición en cita, esto es, que desconocía el domicilio o residencia de aquella.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El secretario del juzgado informó que el requerimiento al demandante para que aportara la dirección donde recibía notificaciones la contraparte, obedeció a que en los hechos se dijo que estaba radicada en Estados Unidos y más adelante dio como dirección el municipio de Itagüí (fol. 49). Lyda Castellanos Barón expresó que jamás quiso ocultar o presentar a espaldas la demanda y, además, que la promotora tuvo la oportunidad para defender sus intereses dentro del proceso; por tanto, que no podía utilizar este mecanismo para rescatar oportunidades perdidas (fol. 54).

LA SENTENCIA CENSURADA El cuerpo colegiado, para negar la pretensión tutelar invocada, sostuvo que en tratándose de procesos verbales sumarios, si bien el legislador había prohibido el trámite de incidentes y el decreto de nulidades con posterioridad a la primera parte de la audiencia a que se refería el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, dicha imposibilidad hacía referencia respecto de quienes participaron en la susodicha audiencia y dejaron vencer esa oportunidad, no para la parte que actuaba con posterioridad “en tanto fue indebidamente notificada”, porque allí se aplicaba lo dispuesto en el artículo 143 ibídem; añadió que también tenía expedita la vía de la revisión (fol. 59).

LA IMPUGNACIÓN La censora planteó idénticos argumentos a los vertidos en el escrito de tutela (fol. 66). CONSIDERACIONES 1. El derecho de amparo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política es viable promoverlo contra actuaciones judiciales únicamente si las mismas son constitutivas de “ vía de hecho”, es decir, cuando el funcionario se aleja por completo del sendero legalmente diseñado para el cumplimiento de su misión e incurre en acción u omisión carente de todo respaldo jurídico, de modo que luzca abiertamente arbitraria y antojadiza la decisión adoptada; en todo caso, es indispensable que el afectado no cuente con otros medios de defensa expeditos para restablecer o asegurar la efectividad de sus derechos fundamentales, habida consideración que, de haber tenido o tener aún la posibilidad de hacerlos prevalecer mediante cualesquiera de ellos, el aludido instrumento superior no puede operar, toda vez que aquellas formas ordinarias de defensa son las llamadas a ser utilizadas para remediar la situación de agravio o de amenaza de las garantías superiores por parte de las autoridades judiciales accionadas. 2.

Bien pronto infiere la Corte la inviabilidad del amparo extraordinario invocado, por cuanto que del análisis minucioso a que fue sometido el expediente se advierte que la convocante, a pesar de haber tenido la oportunidad de plantear ante el juez natural el resguardo jurídico que invoca a través del presente mecanismo preferente y sumario –nulidad-, lo cierto es que la desaprovechó y guardó silencio acerca de ese importante aspecto, cuando era en ese preciso momento que debió dar a conocer el inconformismo con apoyo en la supuesta notificación ilegal del auto admisorio de la demanda, porque, de lo contrario, en trámite posterior resultaba improcedente su formulación como así lo dispone el artículo 143, en el inciso 6º del Código de Procedimiento Civil al prever que “tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5º a 9º del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla”. 3.

Así que, era en ese escenario y no en este donde la accionante estaba obligada a formular su inconformidad en relación con ese puntual aspecto, a efecto de provocar en el funcionario de conocimiento el deber de pronunciarse de manera precisa sobre ese particular, con miras al efectivo ejercicio del derecho de defensa y contradicción reconocido por la Constitución y que debe ser garantizado también dentro del juicio.

Ha de advertirse, entonces, que allá en el proceso, ante la autoridad judicial de la causa, por ser el facultado para ello, pudo haber planteado el razonamiento que últimamente reclama, medida que, como ya se dijo, tiene como fin amparar las prerrogativas atrás enunciadas, y no a través del mecanismo extraordinario instituido para la protección de los derechos fundamentales; de modo, que le está vedado al juez constitucional analizar y resolver acerca de temas o defensas que tienen la connotación de nuevas, como ocurre en el presente caso, porque, entre otros, se estaría reabriendo la controversia cuando esta ya ha sido desatada. 4.

Es más, el juez constitucional no puede inmiscuirse en la facultad propia del fallador de instancia quien es al que le asiste, dentro de la órbita de su competencia, aplicar la hermenéutica del caso para desatar de fondo la controversia planteada, contrario sensu, de manera arbitraria alteraría las reglas procesales, introduciría el desorden con franca vulneración de los derechos radicados en cabeza de los demás intervinientes. 5.

En consecuencia, por configurarse la causal de improcedencia consagrada en los artículos 86, inciso 3° de la Constitución Política y 6º, numeral 1° del decreto 2591 de 1991, no puede prosperar el amparo constitucional deprecado. 6. Por consiguiente, la impugnación no es próspera. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas.

Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 C. J. V. C. exp. 05001-22-10-000-2009-00225-01