CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 12-08-2009 REF. Exp. T. No. 05001 22 10 000 2009 0112 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, concedió la acción de tutela promovida por Eliana María Velásquez Velásquez frente al Juzgado Quinto de Familia de Medellín. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

Demandó la peticionaria la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada, en el proceso ejecutivo por alimentos que inició Diana Escobar Agudelo, en representación de sus hijos Diego Mauricio y Mateo, contra Mauricio Correa Jaramillo. 2. Sustentó su solicitud en los siguientes hechos: 2.1.

Que en el referido proceso se decretó el embargo de los muebles y enseres que se encontraban en el apartamento 116 de la Agrupación 2-3, Bloque 3, del Conjunto Residencial Cataluña, localizado en la calle 41 No. 24-118 de Medellín, adquirido por la accionante en la liquidación de la sociedad conyugal que de mutuo acuerdo finiquitó con el ejecutado Mauricio Correa Jaramillo, no obstante ser la poseedora de ellos, medida perfeccionada con el secuestro realizado por el Inspector Segundo Civil Especializado. 2.2.

Que en su condición de tercera poseedora formuló incidente de desembargo, a través del cual allegó las pruebas documentales que acreditaban su propiedad y solicitó la recepción de las declaraciones de seis testigos y el interrogatorio de parte del ejecutado, a efecto de demostrar la posesión que ejercía sobre los bienes muebles cautelados. 2.3.

Que contestado el incidente por la parte ejecutante, el juez cognoscente, mediante auto de 4 de abril de 2008, se pronunció sobre el decreto de pruebas, denegando la recepción de los testimonios y el interrogatorio del ejecutado, so pretexto de que con estos no se podía suplir la solemnidad que reviste la liquidación de la sociedad conyugal, al tenor de los artículos 232, inciso 1°, y 265 del C. de P. Civil, decisión contra la que interpuso el recurso de reposición, resuelto desfavorablemente el 4 de julio del mismo año. 2.4.

Que el 16 de diciembre de ese año, el juez accionado decidió adversamente el consabido incidente y le impuso a su promotora una multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo como único soporte probatorio el interrogatorio que absolvió a instancia de la parte ejecutante, oportunidad en la que concluyó que ésta no acreditó la posesión exclusiva sobre los bienes aprehendidos, pues adujo que en la escritura pública contentiva de la liquidación de la sociedad conyugal conformada por élla y el ejecutado no aparece constancia de que éste se los haya donado o renunciado en su favor. 2.5.

Que interpuesto el recurso de reposición contra dicho proveído, en el que subrayó la vulneración al debido proceso por negarse a decretar las pruebas solicitadas en el escrito incidental, el juez acusado, mediante auto de 13 de mayo de 2009, no lo acogió, optando por agotar, como último recurso, la acción de tutela, ante la inoperancia de la alzada por tratarse de un juicio de única instancia. 2.6.

Que la providencia atacada representa una vía de hecho, en la medida que la conclusión a la que arribó el juez acusado, de no haberse acreditado la posesión exclusiva sobre los bienes trabados, obedeció, de un lado, a la negación del decreto de las pruebas solicitadas oportunamente, salvo las documentales, a sabiendas de que esa relación de hecho no requería de prueba solemne, con lo cual se le cercenó su derecho de defensa, y, de otro, que los documentos aportados no fueron apreciados, pese a su trascendencia demostrativa, resultando un contrasentido que simultáneamente se le enrostre inactividad probatoria. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se declare la nulidad de lo actuado en el incidente de desembargo y se ordene al juez accionado decretar y practicar las pruebas solicitadas, a fin de ser valoradas en el momento de emitir la decisión de fondo. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. La Jueza Quinta de Familia de Medellín puntualizó que en tratándose de la liquidación y adjudicación de bienes entre cónyuges, la misma requería de prueba solemne, a fin de hacerla oponible ante terceros, exigencia que no fue satisfecha por la incidentante, en la medida que no acreditó documentalmente que entre ésta y el ejecutado se hubiesen adjudicado también los muebles, enseres y electrodomésticos, no siendo procedente, en su criterio, suplir ese medio probatorio con la declaración de terceros, circunstancia que la condujo a denegarlas, al tenor de los artículos 232 y 265 del C. de P. Civil.

Adicionalmente, se resistió a admitir la incursión en una vía de hecho; reafirmó que la decisión censurada, aparte de asegurar el interés superior de los menores, se sustentó en las pruebas oportunamente allegadas y en el estudio jurídico, jurisprudencial y doctrinario sobre la materia; y vislumbró que el proceder de la accionante tiene al ánimo de proteger a su cónyuge demandado de la acción ejecutiva, quien de ese modo defraudaría a sus acreedores, que en este caso son sus propios hijos. 2.

La abogada Nelly Guarín López, apoderada judicial de Diana Escobar Agudelo, en el juicio ejecutivo por alimentos que inició contra Mauricio Correa Jaramillo, vinculada a este trámite por decisión del tribunal a-quo, se opuso a la petición de amparo, con fundamentos idénticos a los expuestos por la jueza accionada en su escrito de contestación, pero no allegó el poder que su mandante o su apoderado general le confiriera para actuar en este ámbito constitucional, ni lo hizo en calidad de agente oficioso.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la tutela del derecho al debido proceso, aduciendo que siendo la posesión un hecho y que ésta se puede demostrar, entre otros medios, con la prueba testimonial, resultaba procedente el decreto de las declaraciones de terceros pedidas por la incidentante, pero como el juez accionado las denegó tras considerar que eran fútiles, porque en la escritura pública, mediante la cual se liquidó la sociedad conyugal que la peticionaria conformó con el ejecutado, no consta la supuesta renuncia a los bienes muebles y enseres que le podían corresponder en ese haber social, siendo dicho instrumento el único válido para demostrar los términos en que se efectuó ese acto liquidatorio, tal razonamiento devino en caprichoso o arbitrario, lo cual imponía que había que dejar sin valor el auto que negó el decreto de las pruebas testimoniales solicitado por la incidentista, así como la actuación subsiguiente, incluyendo el avalúo de los muebles, dejando a salvo las que fueron practicadas.

Finalizó, agregando, que si bien, en estrictez, no debió citarse a la abogada Nelly Guarín, tal decisión la justificó en que su mandante reside en el extranjero y, además, están de por medio derechos de los menores alimentarios. LA IMPUGNACION La abogada Nelly Guarín López censuró el fallo de primer grado, reiterando los argumentos expuestos en su contestación, pero sin allegar el poder que se echó de menos en acápite anterior.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha precisado que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, por sí misma o a través de representante, recalcando que en caso de que decida actuar a través de mandatario, es imperativo que allegue el respectivo poder. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, evento en el cual es necesario manifestar tal circunstancia. Tales reglas se predican, igualmente, del sujeto pasivo de esta acción. Es diáfano concluir, entonces, que el poder conferido al abogado para actuar en un proceso común, no habilita a éste para instaurar o contestar la acción de tutela en defensa de los intereses de su representado, según el caso, ni lo legitima para ejecutar actos consustanciales, entre ellos el de impugnar el fallo adverso, pues es incontestable que para intervenir en este trámite constitucional se requiere de nuevo poder especial.

Sobre el tema la Corte ha puntualizado que: “…‘el mandato judicial para actuar dentro de los correspondientes procesos comunes, no tiene la virtud de transferirle al apoderado los derechos fundamentales de su poderdante, ni mucho menos habilitarle para interponer acciones de tutela adyacentes… ’, tesis que también ha expuesto la Corte Constitucional, y que igualmente es aplicable cuando se trata de impugnar los fallos que se profieran en desarrollo de estas acciones, pues si no tiene apoderamiento y, por tanto, legitimación para promover la solicitud de amparo, tampoco se puede tener para impugnar o recurrir las providencias que se dicten en el curso de él. ” (Sentencias del 2 de agosto de 1996, exp.

N° 3224, y 2 de febrero de 1997, exp. N° 3852). 2. En el caso bajo estudio, la Sala se abstendrá de desatar la impugnación, en cuanto no ha adquirido competencia válida para ello, toda vez que la abogada recurrente no aportó el respectivo poder que la facultara para intervenir en este trámite tutelar como apoderada de la vinculada, Diana Escobar Agudelo y, en tal condición, impugnar el fallo que concedió el amparo constitucional, omisión que la coloca ante la insalvable circunstancia de falta de legitimación en la causa como coadyuvante de la parte pasiva (art. 13, D. 2591/91).

En efecto, la tercera interviniente, al parecer, residente en España, no le confirió personalmente mandato alguno a la abogada impugnante para que la representara en este escenario constitucional, ni a través del apoderado general que designó en Colombia, como sí aconteció en el referido proceso ejecutivo por alimentos (folio 1, cuaderno No. 2), en donde Jaime Escobar Agudelo, actuando en esta condición, le otorgó poder para adelantar dicho juicio, acto al que pudo haber recurrido la profesional del derecho, si estimare que el apremio de obtenerlo directamente de la interesada, le dificultaba su defensa o, en caso extremo, a la agencia oficiosa, indicando la circunstancia habilitante, pero como no agotó el primer recurso ni invocó la segunda en su escrito de contestación ni en el de impugnación, su intervención en este trámite sumario deviene inviable, máxime cuando las circunstancias del caso no permiten vislumbrar la posibilidad de acudir a las reglas de la agencia oficiosa.

Finalmente, es pertinente relevar que si bien la abogada impugnante fue vinculada por el tribunal constitucional a-quo, tal decisión no le otorga, por sí sola, interés para recurrir, en cuanto éste se concreta con la afectación que le ocasiona el fallo, condición que se echa de menos en su caso. Así las cosas, la Sala se abstendrá de resolver la impugnación interpuesta.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, SE ABSTIENE de resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia de fecha, procedencia y contenido preanotados, por las razones expuestas en este proveído. Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 POMC T-2009-0112-01