CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en Sala realizada el 11 – 02 – 2009 EXP.:05001-22-10-000-2008-00171-01 Decide la Corte la impugnación formulada, contra la sentencia proferida el día 16 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, a propósito del amparo solicitado por Jolman Andrés Granda Barrientos, en interés de sus hermanos menores de edad Leidy Estefanía Granda Barrientos y Diego Alejandro Zapata Barrientos frente al Juzgado Trece de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Pretende el actor, mediante la presente acción que se le ampare a los menores los derechos fundamentales a tener una familia, al mínimo vital, salud, educación, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana y al debido proceso, presuntamente conculcados por el accionado, de acuerdo a los hechos que se compendian a continuación: 1.

Afirma, que su tío Eisson de Jesús Barrientos Correa, instauró demanda de jurisdicción voluntaria para que se le nombrara como guardador de los menores, toda vez que la madre falleció el 14 de mayo de 2008. En el trámite procesal se acreditó que “se desconoce el paradero de los padres de los menores, los cuales fueron emplazados pero nunca se hicieron presentes en el proceso”, para ejercer el derecho a la patria potestad. 2.

Señala que la progenitora dejó a favor de los niños un seguro de vida, pero la aseguradora para hacerlo efectivo requiere el “Fallo de un juez de la República donde se mencione quién es el curador y administrador de los bienes de la menor Leydi Estefanía Granda”; amen que también lo requieren para tramitar ante el Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; así como, adelantar el respectivo proceso de sucesión. 3.

Indica que el despacho al proferir sentencia negó la pretensión, por cuanto cada uno de los menores tiene su respectivo padre a quienes la ley les asigna la patria potestad, en lo que considera una “ interpretación exegética de la norma”, por cuanto ninguno de ellos materialmente la ejerce. 4. Acota el accionante que, el demandante Eisson de Jesús Barrientos Correa no apeló el proveído, puesto que no tenía recursos económicos disponibles para continuar el caso; además que el mencionado señor es consciente que el “ despacho de conocimiento falló de conformidad con la ley”; sin embargo, el impugnante manifestó, “ considero que en aplicación del artículo 4° de la Carta Política y en concordancia con el artículo 44 ibidem y el artículo 93 (bloque de constitucionalidad), el despacho debió declarar una excepción de inconstitucionalidad sobre las normas del ejercicio de la patria potestad y el interés superior de los menores implicados en el proceso”. 5.

Solicita que se tutelen los derechos invocados y se declare la nulidad de la sentencia No. 359 del 6 de octubre de 2008, para que, en su lugar, el juez accionado profiera un fallo designando un curador provisional a los menores LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo, negó el amparo solicitado dado que el demandante, en el proceso cuyo fallo se impugna, “no abogó todos los mecanismos de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico, cual es el recurso ordinario de apelación de la sentencia cuestionada, ya en firme”, sin que sea de recibo la falta de recursos económicos pues pudo acudir a la figura del amparo de pobreza.

Señala que tampoco se vislumbra un perjuicio irremediable que amenace o vulnere los derechos constitucionales de los menores, toda vez que pueden ser representados por el defensor de familia en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante o éste se halle ausente (Artículo 82, numeral 12, Ley 1093 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia).

LA IMPUGNACIÓN Reitera lo ya manifestado, si bien el fallo proferido por el accionado se ciñe a derecho, pudo inaplicar la norma legal con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad, por los motivos que expuso al presentar la acción de tutela y expresa que “Tanto el despacho accionado (…) como el Tribunal Superior de Medellín, al decidir la acción de tutela interpuesta contra el primero, parecen haber olvidado los principios fundamentales de la protección de los menores en nuestro país”.

CONSIDERACIONES 1. Lo primero que puntualiza la Corte, es que el amparo constitucional que ocupa su atención es un mecanismo preferente y sumario instituido por el Constituyente de 1991 con un carácter netamente subsidiario o residual, que comporta que la solicitud de amparo no se abra paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, dispone o tuvo a su disposición en su momento otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Del examen del caso concreto, en el proceso cuyo fallo se impugna no se agotó el recurso ordinario de apelación ante la sentencia que desestimó la pretensión de nombramiento del guardador para los menores, lo cual impide acudir a esta vía constitucional, tal como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación. 3. Ahora bien, tratándose de menores en esta situación tan particular que dio lugar al proceso de jurisdicción voluntaria, el despacho accionado indicó razonablemente el camino a seguir, dada la imposibilidad de acceder a la pretensión, por cuanto debe cumplirse el presupuesto de la emancipación judicial, y “como consecuencia de la privación de la patria potestad, debe nombrarse al guardador correspondiente”.

Agregó, que se debe acudir a la Ley de la Infancia y la Adolescencia para, de manera puntual, superar las dificultades temporales por carencia material de quien los represente. 4. Sin necesidad de más consideraciones y de conformidad con lo discurrido, se confirmará la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA (En comisión de servicios) PAGE 7 EXP.: 2008-00171-01