República de Colombia Corte Suprem a de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D., C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. N° 05001-22-10-000-2008-00103-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 29 de agosto de 2008, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, que negó la tutela instaurada por Manuel Antonio Maldonado Barros contra el Juzgado Segundo de Familia de la misma ciudad, trámite al que fue vinculada Noelva Montoya Montoya.

ANTECEDENTES 1. El actor solicitó la protección de sus derechos al debido proceso e igualdad, y como consecuencia de ello deprecó la orden para que el Despacho accionado deje "sin valor el rito procesal adelantado a manera de dos incidentes para resolver tanto las objeciones al dictamen pericial como las objeciones formuladas al inventario y avalúo de bienes con la finalidad de obtener la exclusión de partidas indebidamente incluidas".

Exp. 2008-00103-01 3 Exp. 2008-00103-01 2 En subsidio de la citada petición, reclamó instruir a la autoridad judicial aquí denunciada para que conceda "el recurso de apelación interpuesto oportunamente contra la providencia fechada el 6 de junio de 2008, que desató el incidente de objeciones a la diligencia de inventarios y avalúos para solicitar la exclusión de partidas indebidamente incluidas, en el efecto diferido".

Como sustento de lo anterior, el interesado adujo, en síntesis, lo siguiente: En el Juzgado accionado se tramitó proceso de divorcio del matrimonio civil celebrado entre Manuel Antonio Maldonado Barros y Noelva Montoya Montoya, el que finalizó con sentencia que declaró la disolución del referido vínculo, y en la que se dispuso la liquidación" de la sociedad conyugal.

A continuación, se adelantó la mencionada liquidación", para la cual previamente se habían embargado unos bienes, en garantía de los gananciales del cónyuge demandante, los que se relacionaron en los inventarios y avalúos, los cuales, "extemporáneamente, es decir, antes de tiempo" se atacaron por el apoderado de la demandada, "mediante la presentación de un aparente escrito de objeciones, con la finalidad de obtener la exclusión de partidas indebidamente incluidas".

Como parte del ataque se dirigió contra "el avalúo de los inmuebles", el Juez de conocimiento, por la vía incidental, designó perito, tramitó objeción por error grave y resolvió dicha cuestión a través de auto de 19 de febrero de 2008, en el que Exp. 2008-00103-01 3 declaró "no probada la objeción por error grave que formuló el apoderado de la señora Montoya fijando el avalúo definitivo".

Concretado lo referente al precio de los bienes raíces, se corrió traslado de "las objeciones para la exclusión de partidas", luego de lo cual se decidieron favorablemente en providencia de 6 de junio de 2008, lo que devino, adicionalmente, en el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas de manera previa. En las actuaciones relatadas se incurrió en vía de hecho porque, de un lado, el "trámite de objeciones al inventario y avalúo y la solicitud de exclusión de bienes" se surtió a través de dos incidentes, contrariando lo consagrado en los artículos 135, 238 y 601 del Código de Procedimiento Civil, y del otro, la alzada formulada contra el último de los autos mencionados, es decir, el de 6 de junio de 2008, se concedió en el efecto devolutivo, debiendo serlo en el diferido, acorde con el artículo 138 ejusdem.

La primera de las anomalías atrás descritas -se dice- "no se encuentra consagrada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil como causal taxativa de nulidad y no se cuenta procesalmente con fórmula alguna para solucionar esa mala situación, diferente a la [tutela]" (folios 1 a 6). 2. El Juzgado Segundo de Familia de Medellín y Noelva Montoya Montoya guardaron silencio en torno al amparo impetrado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Exp. 2008-00103-01 4 El Tribunal denegó la queja constitucional, al considerar que "el hecho de que el señor Juez hubiese realizado en dos actos o momentos procesales, lo que bien se podía llevar a efecto en uno, por disposición expresa, ello en modo alguno comportó violación a ningún derecho, por cuanto desde el momento en el que se corrió el respectivo traslado del dictamen, ambas partes tuvieron la oportunidad de intervenir activamente para pedir aclaraciones, ampliación u objetarlo, como en efecto ocurrió ".

En cuanto a la censura respecto al efecto en el que fue concedida la alzada contra el auto de 6 de junio de 2008, señaló que tampoco le asiste razón alguna al tutelante, en razón a que al haber sido adverso el "incidente"a quien lo promovió, el aplicable era el devolutivo, de acuerdo con el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil; agregó, sobre este punto que "contra el auto de 22 de julio, mediante el cual el Juzgado mantuvo su decisión de no reponer el auto que había concedido la apelación en el efecto devolutivo, y no conceder el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, no fue materia de ningún recurso, no obstante que contra éste último cabía el recurso de queja" (folios 39 a 43).

LA IMPUGNACIÓN El actor atacó el citado fallo, en escrito mediante el cual reiteró los argumentos del libelo introductor e indicó, además, que el a quo incurrió en varios yerros, como de una parte manifestar que el trámite "incidental" propuesto luego del Exp. 2008-00103-01 5 inventario y avalúos lo fue por solicitud del cónyuge demandante, y de la otra, que no se habían interpuesto recursos contra el proveído de 20 de junio de 2008 que concedió la apelación interpuesta en el efecto devolutivo, pues, de acuerdo con la prueba documental arrimada aparece que se formuló queja (folios 69 a 74).

CONSIDERACIONES 1. Con el presente amparo, el accionante persigue principalmente que se deje "sin valor"todo lo actuado en el trámite que siguió a la diligencia de "inventarios y avalúos" efectuada el. 15 de noviembre de 2006 (folios 21 a 25 del cuaderno 2 de copias), pues, en su sentir, para decidir sobre la objeción al avalúo de los inmuebles y la solicitud de exclusión algunos de los bienes inventariados -que además se dice fue extemporánea-, no era viable adelantar dos incidentes, como lo hizo el Juzgado accionado, sino uno sólo de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 238 y 601 del Código de Procedimiento Civil.

De forma subsidiaria, el actor reclama que el recurso de apelación interpuesto frente al aludido proveído, esto es, el de 6 de junio de 2008, sea concedido en el efecto devolutivo y no en el diferido, aplicando de esa manera las previsiones del artículo 138 de la referida codificación. 2. En relación con la pretensión "principal", pronto advierte la Corte su improcedencia, toda vez que como se extrae de las copias remitidas, la presencia de un vicio por haberse tramitado una cuestión mediante dos incidentes, no ha sido Exp. 2008-00103-01 6 planteada por el interesado en el proceso liquidatorio a través del medio idóneo, esto es, "la nulidad procesal".

Es por lo anterior que el Juez de tutela no puede adentrarse en el asunto descrito, dado que el amparo es un mecanismo subsidiario o residual para la protección de los derechos fundamentales de las personas, razón por la cual, sólo se puede acudir al mismo cuando no exista otro medio alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz para la salvaguardia de esos derechos.

Además, si el propio accionante manifiesta de entrada que la "anomalía no se encuentra consagrada como causal taxativa de nulidad", este escenario resulta inapropiado para debatir el tema, pues la tutela está consagrada para asuntos con "relevancia constitucional". 3. En cuanto a la petición subsidiaria, basta señalar que la misma es improcedente porque es al superior del funcionario accionado, y no a este estrado, a quien en últimas compete determinar, al tiempo del examen preliminar, en qué efecto debe otorgarse el recurso, tal como lo establece el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil que a la letra reza: "si debía otorgarse en el efecto devolutivo y se concedió en el diferido, o viceversa, lo admitirá en el que corresponda y ordenará comunicarlo al inferior por medio de oficio". 4.

Lo anterior desemboca en la confirmación de la sentencia atacada. Exp. 2008-00103-01 8 Exp. 2008-00103-01 8 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VI LLA MIL PORTILLA