CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008). Ref. Exp. No. 05001-22-10-000-2007-00155-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 11 de diciembre de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Sala de Familia, concedió el amparo solicitado por Darío Hernández Obando frente al Juzgado 12 de Familia de Medellín. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.
El accionante expuso que mediante providencia del 4 de septiembre de 2003, el Juzgado Segundo de Familia de Armenia le concedió la custodia y cuidado personal de su menor hijo Jesús Darío Hernández Ciro, toda vez que su madre abandonó el hogar trasladándose a la ciudad de Medellín y luego al municipio de San Rafael (Antioquia). 2. Agregó que por asuntos laborales se vio en la necesidad de trasladarse al municipio de Ibagué, donde custodia y cuida personalmente a su menor hijo, integrándolo al núcleo familiar compuesto por su abuela y sus tíos.
Que oportunamente le informó a la madre del menor sobre dicho traslado, estando presto a facilitar las comunicaciones entre los dos. 3. Aduce que inexplicablemente la madre del menor, no obstante tener su domicilio en San Rafael (Ant), y pese a que el domicilio del accionante y del menor es la ciudad de Ibagué, presentó demanda de Custodia y Cuidado Personal en el Juzgado Doce de Familia de Medellín, sin haber agotado el requisito de conciliación prejudicial.
Que el juzgado accionado admitió la demanda, y si bien su apoderado erró en la vía para alegar la falta de competencia, el mismo ha debido declararse incompetente. La madre del menor ha manifestado ante dicho juzgado que reside, en razón de trabajo, en el municipio de San Rafael (Ant), pero que si era necesario determinar un lugar para que el menor esté en la ciudad de Medellín, éste será el lugar de residencia de una tía suya, que queda ubicado en el barrio San Pablo que corresponde al estrato 2. 4.
Que el juzgado accionado en providencia del 12 de octubre de 2007, ordenó que se entregara al menor en custodia provisional a su madre a partir del 11 de enero de 2008 y señaló una cuota alimentaria del 20% de sus ingresos mensuales. Pretende el accionante que a través de esta vía se ordene la terminación del proceso que cursa en el juzgado accionado, por no ser el juez competente, y en consecuencia, remitirlo a las autoridades competentes.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El fallo impugnado concedió el amparo constitucional implorado por el accionante, con sustento en que la juez acusada, sin ninguna prueba que le permitiera razonablemente deducir que el menor se podía encontrar en situación de riesgo o de peligro, sin haber establecido la conveniencia de separarlo de su progenitor, mediante proveído de 12 de octubre de 2007, el cual no es susceptible del recurso de apelación, decidió sustraerlo del cuidado directo y personal que le había sido asignado al accionante desde el 4 de septiembre de 2003, dentro de un proceso que con el mismo propósito éste había promovido en contra de la madre del menor, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo de Familia del municipio de Armenia, adelantándose de manera caprichosa a lo que constituye el objeto del nuevo proceso, cual es el determinar si en razón de las circunstancias, es la madre la persona más apta para hacerse cargo de los cuidados del menor.
Como consecuencia, dispuso dejar sin efecto los numerales 3º y 4º de la aludida providencia, para precisar que el pronunciamiento sobre tales aspectos debía hacerse en la sentencia. LA IMPUGNACIÓN El fallo de primer grado fue impugnado por la madre del menor, quien enrostra al a quo una falta de apreciación del material probatorio aportado al expediente.
Que con tal decisión se está colocando en peligro a su menor hijo, moral y psicológicamente, toda vez que su padre ejerce una custodia arbitraria sobre éste, no le permite a la impugnante la comunicación libre y espontánea con el mismo y se lo ha arrebatado con violencia. CONSIDERACIONES En primer término debe destacarse que lo pretendido por el accionante a través de este mecanismo era la terminación del proceso de custodia y cuidado personal, cuyo conocimiento correspondió al juzgado accionado y que fue promovido por la madre del menor Jesús Darío Hernández Ciro, por existir en dicho estrado judicial una presunta falta de competencia, y por consiguiente se remitiera el expediente a la autoridad competente, o en subsidio se dispusiera la suspensión de la decisión mediante la cual se concedió la custodia provisional del menor a la madre, a partir del 11 de enero de 2008.
Al respecto ha de expresarse que tal como da cuenta la actuación, inexplicablemente el accionante se abstuvo de formular en oportunidad el recurso de reposición contra la providencia cuya suspensión pretende por esta vía, y es precisamente esta omisión la que frustra el amparo que ahora reclama, habida cuenta que omitió cuestionar la decisión del juez competente que resolvió el asunto, sin que exista motivo alguno que conduzca a concluir que ese medio de impugnación, esto es, la reposición, no fuese un mecanismo idóneo de defensa.
Por supuesto, que no es viable pretender sustituir los medios de defensa judicial consagrados en la ley procesal, por este mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales, pues al juez constitucional le esta vedado inmiscuirse en las actuaciones judiciales para efectuar pronunciamientos que le competen al fallador natural, ya que la tutela es de carácter eminentemente subsidiario, esto es, que procede cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad de resguardo judicial.
Ahora bien, pese a que el anterior argumento de por sí resulta suficiente para negar la protección constitucional que reclama el accionante, y por ende para revocar el fallo de primera instancia, se estima oportuno esbozar el criterio de la Sala en punto de que no resulta cierto que la decisión censurada pueda calificarse de caprichosa por ser carente de respaldo probatorio -tal como lo concluyó el Tribunal-, pues contrario a ello, se avizora que el juzgado acusado dentro de la misma se refirió a las pruebas recopiladas hasta ese estadio procesal, basándose en ellas para sustentarla, sin perjuicio, como es obvio, de que pueda modificarla a partir de las demás probanzas que se recauden en el curso de la actuación, pues se trata de una medida de carácter provisional, susceptible de ser revocada dentro del fallo respectivo que es donde el últimas se adoptará la decisión definitiva sobre la custodia y cuidado personal del menor Jesús Darío Hernández Ciro.
Finalmente, en lo que concierne a la falta de competencia endilgada al juzgado accionado para haber conocido y seguir conociendo del proceso judicial de que aquí se trata, contrario a lo manifestado por el petente, el juzgado mediante proveído de 17 de septiembre de 2007, se pronunció en el sentido de que no se tendría en cuenta el escrito contentivo de las excepciones previas -dentro de las cuales estaba la de falta de competencia- formuladas por el demandado aquí accionante, en razón de que de conformidad con lo previsto en el art. 437 del C. de P.C., las mismas no son susceptibles de proponerse en esta clase de procesos.
Asimismo, la aludida causal fue esgrimida como sustento del incidente de nulidad formulado por aquél, frente al cual el juzgado acusado dio aplicación a lo normado en el art. 143 del C. de P.C., al considerar que no se había interpuesto el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda para aducir tal anomalía, motivo por el cual debía tenerse por saneada, decisión contra la cual el petente interpuso los recursos de ley, sin que pueda pretender que esta sede se convierta en una instancia adicional para ventilar tal tópico.
En este orden de ideas, la sentencia impugnada habrá de revocarse, para denegar el amparo implorado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede, en el sentido de negar el amparo solicitado, disponiendo dejar sin valor ni efecto lo actuado por el juzgado accionado en cumplimiento del fallo de primer grado.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 POMC.
Exp. T. No. 2007 00155 01