CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil cinco Ref.: Exp. No. 050012210000200500086-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 19 de agosto de 2005 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que tuteló el derecho fundamental al debido proceso del menor Juan José Restrepo Muñoz representado por su progenitora Luz Stella Muñoz Restrepo contra el Juzgado 1° de familia de Itagüí (Antioquia).
ANTECEDENTES Solicitó la promotora del amparo la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a los derechos de los niños, presuntamente vulnerados y amenazados en el trámite de fijación de cuota alimentaria que en contra del padre de su menor hijo promovió ante el accionado solicitando alimentos provisionales. Cifró la queja constitucional en que el juzgado inadmitió la demanda de alimentos argumentando que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial previa, establecido en el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, sin tener en cuenta que el inciso 5º del artículo 35 de dicha Ley autoriza acudir directamente a la jurisdicción cuando se está solicitando la práctica de medidas cautelares.
Adujo que interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión haciendo ver que por haber solicitado medidas cautelares no era necesaria tal conciliación en los términos del citado artículo, y el juez mantuvo la decisión con fundamento en que los alimentos provisionales no son medida previa o cautelar y posteriormente rechazó la demanda.
Por lo anterior, solicita que en sede de tutela se dejen sin efecto los proveídos mencionados, y que en consecuencia, se le ordene al accionado que “acepte la solicitud previa” obrante en la demanda, y que recibida la certificación de lo devengado por el obligado admita la demanda que promovió en beneficio de su hijo. EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal, una vez practicada inspección a lo actuado en el juicio de fijación de cuota alimentaria, concedió el amparo, decretó la nulidad de lo actuado dentro del proceso y ordenó a la accionada que dentro del término de 48 horas decidiera sobre la admisión de la demanda y sobre la medida cautelar de fijación de alimentos provisionales, sin que “le sea viable oponerle al demandante para acceder a la administración de justicia el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, de la acreditación de la conciliación extra judicial en derecho” (Folio 33).
Consideró, en síntesis, que la negativa del juzgado, sustentada en el entendimiento de que la deprecación de alimentos provisionales formulada en los términos del artículo 148 del código del menor no era una solicitud de medida cautelar, porque éstas se hallan sujetas a un régimen especial, taxativo, constituye una vía de hecho por defecto sustantivo, en desmedro del debido proceso, toda vez que “aplicó el derecho sin fundamento legal objetivo” (folio 32), por cuanto en el asunto sometido a su consideración la regla aplicable era el artículo 35-5 de la Ley 640 de 2001 y no la del artículo 40, puesto que la demanda contenía la solicitud del decreto y práctica de la medida cautelar de fijación de alimentos provisionales, además, de estar reglada esta medida cautelar oficiosa en el artículo 148 del código del menor.
LA IMPUGNACION La juez accionada expresó su inconformidad con la decisión del Tribunal, reiteró que el requisito de procedibilidad exigido por el legislador fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1195 de 2001, sin que sea de recibo asimilar las medias provisionales a las cautelares, cuyas instituciones procesales son de distinta naturaleza y obedecen, estas últimas, al principio de especificidad.
Puntualizó que la inconformidad va dirigida a la interpretación judicial y que no se han tenido en cuenta los diferentes pronunciamientos de la mencionada corporación en el sentido de que la tutela no es una instancia para corregir la interpretación del juez. CONSIDERACIONES 1. Como ha quedado visto, para la peticionaria las providencias por las cuales el juez accionado inadmitió la demanda de alimentos; la que negó revocar la anterior determinación, y la que rechazó la demanda, son constitutivas de vías de hecho, lesivas del derecho de su hijo al debido proceso.
La primera de las decisiones mencionadas, como se desprende de la copia que obra al folio 6, se fundamentó en la inexistencia de la conciliación extrajudicial en derecho exigida como requisito de procedibilidad por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001; la segunda, mediante la cual se negó la revocatoria de la anterior resolución impetrada por la demandante con base en que tal exigencia está excepcionada en el caso, por la solicitud de medidas cautelares, artículo 35-5 ibídem, se sustentó en que “en los procesos de fijación de alimentos no procede el decreto y práctica de medidas cautelares sin que previamente se hayan fijado alimentos provisionales, no pudiéndose confundir éstos últimos con las medidas cautelares, pues bien sabido es que éstas últimas son aquellas que tienen por objeto la conservación de los bienes”.
(Folio 8 vuelto). 2. No se precisan grandes reflexiones para constatar que las decisiones por las cuales se enjuicia al funcionario judicial accionado tienen el carácter arbitrario y voluntarista que identifica la vía de hecho judicial, pues se dio en inadmitirla en los términos en que venía formulada, en virtud de que no se había agotado la fase de conciliación extrajudicial previa fijada para asuntos de familia y como requisito de procedibilidad por la citada ley 640, lo que debe llamar a reproche en el ámbito constitucional, pues justamente el inciso 5° del artículo 35 de la normativa aludida autoriza acudir directamente a la jurisdicción cuando se quiera solicit ar el decreto y la práctica de medidas cautelares.
Se apoya la precedente conclusión en la sentencia dictada por esta misma Sala en el expediente de tutela No. 540012213000200400066-01 de 1° de octubre de 2004 en la que se dijo: “( ) Aquí la protesta alude a que, previamente, debió agotarse audiencia de conciliación, tal como lo exige la Ley 640 de 2001, de modo que al omitir el agotamiento de esa fase, el querellado incurrió en proceder que lesiona la garantía indicada, sin embargo atendiendo a las orientaciones del restringido y de suyo excepcional campo de la tutela, tras repasar lo acaecido, en breve se colige que la actitud del funcionario judicial, no le permite actuar al amparo de que se trata, habida cuenta que los soportes adosados revelan que la razón para que se admitiera la acotada demanda de fijación de alimentos, sin cumplir con la apuntada formalidad, estribó en que el caso planteado experimentó la excepción legal, derivada de que la parte actora solicitó “el decreto y la practica de medidas cautelares”, concretamente, la fijación de cuota provisional de alimentos e impidió la salida del país del demandado “hasta tanto preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaria impuesta”. 3.
De igual forma, y en atención a la categórica afirmación del juzgado accionado de que en materia de alimentos no es de recibo asimilar las medidas provisionales a las cautelares, considera la Corte necesario poner de presente que el artículo 148 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) establece que el juez podrá ordenar que se den alimentos provisionales desde la admisión de la demanda a solicitud de parte o de oficio, mediante prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado y de la existencia de la obligación alimentaria y que, de conformidad con lo acordado por el Estado Colombiano en la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, se permite decretar medidas cautelares y se garantiza su cumplimiento, cuando están destinadas a asegurar el pago de los alimentos provisionales: “Art. 2.
Las autoridades jurisdiccionales de los estados partes en esta convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro estado parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto: a) El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como la custodia de hijos menores o alimentos provisionales ( )” (Subraya fuera del texto).
Se deduce, entonces, que la protección por medio de medidas cautelares del derecho del menor a recibir alimentos, trasciende también las fronteras del ordenamiento jurídico nacional y resulta coherente porque pretende garantizar la efectividad de la acción judicial, en clara defensa del derecho del menor. 4. En conclusión, como se alegó en su momento por la peticionaria, acertadamente concluyó el tribunal, y se ratifica en esta ocasión, que el requisito de la conciliación prejudicial se puede pretermitir, entre otros eventos, cuando “…se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares” – artículo 35-5 Ley 640 de 2001, previsión que sin lugar a dudas busca preservar la eficacia de tales medidas, cuando pueda verse comprometida con la tentativa de autocomposición extraprocesal del conflicto, por alertar a quien eventualmente las debe soportar, sobre la potencial consumación de ellas. 5.
Dedúcese de lo expuesto que como concluyó el a-quo, el amparo rogado se debía conceder, y en consecuencia, el fallo impugnado debe recibir confirmación. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de tutela a que se ha hecho referencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO (En comisión especial) CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE � Vid Inciso 5º del artículo 35 de la Ley 640 de 2001. � Hecha en la ciudad de Montevideo el 8 de mayo de 1979 y aprobada por la Ley 42 de 1986.
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