CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en sesión de dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009) REF.: 05001-22-10-000-2008-00166-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 11 de diciembre de 2008 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por Franky Oved López Rincón contra el Juzgado Primero de Familia de Bello.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad jurisdiccional acusada dentro del trámite de custodia y cuidado personal adelantado en su contra por Yuliana María Morales Uribe en representación de la menor Karen López Morales; en consecuencia, solicita que se ordene dejar sin efecto la sentencia proferida el pasado 4 de septiembre de 2008. 2.

Expone en síntesis el gestor del amparo como sustento de su petición, que mediante la aludida providencia la agencia judicial acusada accedió a las pretensiones de la demandante, precisando inicialmente que existía “carencia de pruebas” que permitieran dar por probados los hechos de la demanda, pero después terminó fundamentando el otorgamiento de la custodia de la niña “en el lazo afectivo que por naturaleza inexorablemente existe entre la menor y la madre (…)”, argumento que en su sentir no podía servir de fuente para adoptar tal determinación, ya que dicho lazo no excluye el estrecho vínculo afectivo que une a la menor con el padre, y en el expediente obraban pruebas que demostraban, entre otras cosas, el incumplimiento de la madre en sus obligaciones alimentarias para con la menor, y que es el progenitor quien se ha ocupado de la crianza, educación y desarrollo integral de la niña hasta la fecha de sentencia que se ataca, por lo que considera que el operador judicial omitió efectuar un análisis integral y ponderado de todos los elementos probatorio que obraban en la tramitación ni consultó el interés superior de la pequeña ni las circunstancias fácticas que la rodean para arribar a esa decisión, incurriendo de esta manera en una vía de hecho por defecto fáctico que amerita el amparo constitucional. 3.

Por auto de 26 de noviembre de 2008 se admitió a trámite la acción, vinculó al extremo activo en el asunto que originó la queja, decretó pruebas y libró las comunicaciones de rigor (fl. 31, cdno. 1). 4. La titular de la agencia judicial acusada no hizo pronunciamiento alguno sobre los hechos y pretensiones de la petición de amparo. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal después de analizar las pruebas vertidas en el proceso objeto de cuestionamiento, concedió la protección constitucional impetrada tras concluir que no obstante encontrarse de por medio derechos fundamentales de una menor de edad, el fallador “no hizo nada por tratar de establecer a través de expertos en la materia, como lo son los sicólogos y trabajadores sociales, la conveniencia de la niña Karen López de estar con uno u otro padre, para hacer prevalecer sus derechos por encima del particular interés de las partes”, pues si no se evidencia una situación de riesgo o peligro para el bienestar de la pequeña, la decisión no debe tomarse de una manera inconsulta sino “teniendo en cuenta las repercusiones que en ella le puede generar un distanciamiento abrupto de quien la ha tenido bajo su cuidado personal y directo, desde hace varios años”.

Agregó que en el presente caso, tampoco se observa que el operador judicial haya valorado o no el cumplimiento de la obligación alimentaria de la madre, para determinar si le asistía o no el derecho para reclamar la custodia de su hija, conforme lo dispone el artículo 129 del Código de la Infancia y la adolescencia, por lo que dejó sin efecto la sentencia atacada para que el Juez accionado se pronunciara sobre el particular y para que profiriera una nueva decisión “con base en las pruebas que de oficio” deberá decretar con el propósito de conocer las circunstancias domésticas y familiares que circundan a la niña (fl. 43, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La señora Yuliana María Morales Uribe impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que la autoridad jurisdiccional acusada no ha incurrido en la vía de hecho aducida por el peticionario, como quiera que ella ha cumplido su obligación alimentaria para con su hija y la sentencia que le otorgó la custodia se encuentra debidamente fundamentada en los elementos probatorios que obran en el proceso.

CONSIDERACIONES 1. En reiterados pronunciamientos la Corte ha resaltado que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, constituye una garantía para que el ciudadano pueda obtener en todo tiempo y lugar mediante un procedimiento breve y sumario la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales frente a su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por los particulares.

Es necesario para la prosperidad de este mecanismo, entre otros que: se esté quebrantando de manera actual o inminente el derecho fundamental sobre el que se solicita el amparo; se hayan agotado en debida forma todos los mecanismos consagrados en la ley para la protección del derecho; su ejercicio en término razonable al acto u omisión; la configuración de una actuación arbitraria; no exista un mecanismo alterno idóneo y eficaz para esa protección y; que no se haya presentado simultánea o sucesivamente ante varios despachos judiciales la misma o similar petición con base en los mismos hechos, derechos y contra las mismas personas.

Así mismo, es inapropiado el recurso de amparo, dada su naturaleza subsidiaria, residual y excepcional, para censurar providencias judiciales –salvo excepcionales circunstancias-, extender las instancias normales del proceso, revivir términos u oportunidades concluidos o sustituir los mecanismos e instrumentos corrientes consagrados por el legislador.

Amén de lo anterior, cuando se acusa a una autoridad judicial de estar incurriendo en una vía de hecho por medio de sus providencias o actuaciones, se debe tener en cuenta que, la procedencia del recurso de amparo es excepcional para estos casos, es decir, se da única y exclusivamente ante la presencia de una caprichosa e irrefutable actuación ilegítima por parte del órgano judicial, no susceptible de ser enmendada mediante los mecanismos legales ordinarios, o lo que es igual, “ (…) siempre que el afectado no posea otro medio de defensa judicial para obtener su restablecimiento (…) ” (sent. 11 de mayo de 2001, exp. 0183). 2.

Examinada la actuación surtida dentro del proceso objeto de cuestionamiento y analizada la sentencia de 4 de septiembre de 2008, proferida por el despacho judicial accionado dentro del trámite verbal sumario de custodia y cuidado personal, promovido por Yuliana María Morales Uribe contra Franky Oved López Rincón -padres de la menor Karen López Morales-, se advierte que en efecto, tal como lo indicó el juez constitucional de primer grado, el operador judicial acusado para otorgar la custodia de la citada niña a la progenitora, omitió hacer uso de sus facultades oficiosas, para tratar de determinar a través de la trabajadora social adscrita al juzgado o el equipo interdisciplinario del I.C.B.F., las circunstancias domésticas y familiares que circundan a la pequeña, pese a que para tomar determinaciones de este tipo es necesario, entre otras cosas, valorar objetivamente las condiciones sociales, económicas, familiares más favorables para los infantes, estudiar el entorno que la rodea, establecer los efectos o consecuencias desfavorables que podría tener una modificación de dicho estado; en fin, tener todos los elementos de juicio que le permitan formarse un convencimiento sobre quien le podría ofrecer mejor calidad de vida a la infante, todo con el propósito de hacer prevalecer los derechos superiores de la menor. 3.

Por otro lado, también se observa que aunque el extremo pasivo -accionante- alegó que la demandante se sustrajo en el cumplimiento de la cuota alimentaria que se comprometió a suministrar, la autoridad jurisdiccional acusada pasó por alto pronunciarse sobre si había lugar o no a aplicar la previsión contenida en el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la cual contempla que “[m]ientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella. ”. 4.

Así las cosas, por lo advertido y en vista de que hacen falta las pruebas que echó de menos el fallo impugnado, tendientes a conocer las condiciones que favorece mucho más el bienestar y desarrollo integral de la niña, para garantizar el goce pleno y efectivo de sus derechos, se impone confirmar la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase en oportunidad el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 36 3 WNV. Exp. 05001-22-10-000-2008-00166-01