CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil trece (2013). Ref. exp. 0500122030002012-00740-01 Sería del caso entrar a desatar el grado jurisdiccional de consulta del auto proferido el 15 de febrero de 2013 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que, dentro del incidente de desacato promovido por D. R. O. A. en representación del menor XXX, resolvió sancionar al coronel Reiber Faner Guzmán Cabrera, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de no ser porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta lo actuado, como pasa a examinarse.

ANTECEDENTES I.- El 18 de enero pasado, la querellante solicitó castigar a la “Dirección de Sanidad Militar” por incumplimiento a lo resuelto en el fallo de tutela emitido el 18 de septiembre de 2012 por el aludido Tribunal. II.- Soportó su reclamación en que su contradictor no autorizó los medicamentos prescritos por el galeno tratante para el “síndrome de Alaguille” que padece su hijo, según se mandó en dicha sentencia. III.- Por proveído de 22 de enero anterior, el Tribunal, en atención a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispuso requerir para el cumplimiento del fallo al “Comando General del Ejército Nacional, en su condición de superior jerárquico del Ejército Nacional-Dirección de Sanidad” (folios 27 a 29).

El 5 de febrero siguiente, abrió el trámite incidental contra el coronel Reiber Faner Guzmán Cabrera, en su condición de “Director de Sanidad del Ejército Nacional”, y le otorgó tres (3) días para los efectos previstos en el numeral 2° del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil (folio 31, cuaderno 1). RESPUESTA DE LA ACCIONADA Mediante fax recibido en el Tribunal el 19 de febrero de 2013, el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército expresó, preliminarmente, que “me permito dar respuesta al oficio de la referencia radicado hoy 14 de febrero de 2013 ”; a renglón seguido agregó que la respectiva dependencia “posee funciones netamente administrativas además de definir la situación médico laboral de los miembros…” de la fuerza, por lo que satisfacer lo pedido le corresponde al “BAS N°. 4 Yariguies”; señaló, además, que se han “presentado problemas con la entrega de medicamentos, a causa del anterior operador…” Medisan UT, al que solicitó vincular; agregó que el contrato para dicho aprovisionamiento fue cedido a Medfen 18, a partir del “18 de febrero de 2012”, quien se hará cargo de proveer las medicinas, situación conocida por la “auditora del establecimiento de Medellín la cual podrá informar sobre el presente trámite (…)” en el número telefónico que indica; peticionó al a-quo, finalmente, no continuar el trámite, pues, “ha obedecido sus planteamientos y ha realizado todas las gestiones necesarias para dar entrega a los medicamentos solicitados por sus usuarios, como se puede demostrar con el cambio de operador de medicamentos y con la entrega rápida, apenas se dé noticia de la novedad.” (folios 41 y 42).

LA DECISIÓN CONSULTADA El 15 de febrero de 2013, la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín sancionó por desacato a Reiber Faner Guzmán Cabrera, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de tres (3) días, teniendo como fundamento el reclamo de la promotora y el silencio de aquél frente al requerimiento realizado con fundamento en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y la notificación de apertura del trámite (folios 37 al 40).

CONSIDERACIONES 1.- El desacato se instituyó como un instrumento jurídico complementario a la tutela, dirigido al particular objetivo de sancionar al accionado que no cumpla lo ordenado al resolver aquella; en la medida que constituye un acicate para el obligado, contribuye a la cumplida ejecución del fallo constitucional, redundando así en la completa y efectiva operatividad de los derechos fundamentales del agraviado.

En torno a sus características, ha expuesto la Corte que “el desacato objeto de sanción no se predica de la entidad accionada, sino del individuo a cuyo cargo se encuentra el acatamiento de la sentencia de tutela, siempre y cuando se demuestre que con el incumplimiento concurre la negligencia o el capricho (elemento subjetivo del desacato) de dicho individuo.

Por consiguiente tratándose, de un trámite de naturaleza sancionadora, el incidente de desacato de tutela exige que el individuo investigado, y no la entidad accionada, se encuentre debidamente notificado de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado…” (auto de 18 de noviembre de 2010, exp. 51.390). 2.- En este asunto están demostrados los siguientes hechos con incidencia en la providencia que se está emitiendo: a.-) Que en sentencia del 18 de septiembre de 2012, la Sala Civil de Tribunal Superior de Medellín ordenó al “ Ejército Nacional-Dirección de Sanidad que, dentro de las cuarenta y ocho (48) [horas] posteriores a la notificación de esta providencia, proceda a autorizar a favor del menor [XXX ], Acido Ursodeoxicólico 75 mg., Colestiramina, Fenobarbital 50 mg., Difenil Hidramina 5 ml., Lovastatina tabletas 20 mg., vitaminas AD 4 ml., Vitamina E 100, Sertralina 50 mg., Loratadina 3 ml., calcio y vitamina D 4 ml., Neocate Advance Uva Terapia, Lociones Aquanova y Praxomina, Cetaphil crema, conforme a lo ordenado por el médico tratante, así como el tratamiento integral derivado de la patología denominada síndrome de Alaguille…” (folio 12). b.-) Que el 15 de enero de 2012, la promotora del trámite sancionatorio afirmó que la decisión no fue acatada (folios 1 al 3), por lo que el Tribunal procedió a requerir al “Comando General del Ejército Nacional” y al “Ejército Nacional Dirección de Sanidad” (folios 27 a 312). c.-) Que el 22 de enero de 2013, el magistrado sustanciador del referido Tribunal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, requirió el cumplimiento del fallo de amparo del “ Comando General del Ejército Nacional-Dirección de Sanidad ” (folios 27 a 29). d.-) Que el 5 de febrero siguiente se abrió el trámite incidental contra el coronel Reiber Faner Guzmán Cabrera, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a quien se le otorgó el término de tres días para ejercer su derecho de defensa (folio 33). e.-) Que para comunicar la anterior providencia, la Secretaría del a-quo remitió el oficio 265, recibido, según manifestación del Subdirector de la Dirección Nacional del Ejército Nacional, el “14 de febrero de 2013” (folios 41 y 42). f.-) Que el 15 de febrero del presente año, el Tribunal sancionó por desacato a Reiber Faner Guzmán Cabrera, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de tres días (folios 37 a 40). g.-) Que el 19 de febrero ulterior, el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional radicó escrito en la mentada Corporación, en el que manifestó que las funciones de la “Dirección” son meramente administrativas, y no de prestación de servicios de salud; que ha tenido problema en la entrega de medicamentos, a causa de inconvenientes con el anterior operador, Medisan UT, a quien debe vincularse; que en la actualidad tiene un nuevo contratista, Medfen 18, “quien se hará cargo de la entrega de todos los medicamentos adeudados”; y que la “auditora directora del establecimiento de Medellín” podrá dar cuenta de ello, en el teléfono que allí se relaciona (folios 41 y 42). h.-) Que la Secretaria de la Sala de primera instancia, previa solicitud de esta Corporación, allegó copia de la planilla con la que envió a 472 La Red Postal de Colombia, el oficio comunicatorio de la apertura al incidente de desacato, recibido por la oficina de correo el “8 de febrero”; de la “Planilla de entrega SIPOST 472”, con sello de la “Dirección de Sanidad Ejército 11 Feb 2013”; y de carta a la citada empresa de mensajería el 6 de marzo solicitándole “informar de manera inmediata, respecto a la fecha de entrega de la comunicación dirigida al Coronel Reiber Faner Guzmán Cabrera”. 4.- Se decretará la nulidad de todo lo actuado en el referido incidente de desacato, por las razones que pasan a mencionarse: a.-) Se tramitó incidente de desacato frente al coronel Reiber Faner Guzmán Cabrera, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, sin reparar en que la sentencia de tutela no le impartió a ese funcionario ninguna orden o mandato, dado que esta se emitió, de manera general, como atrás quedó relacionado, contra “EL EJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD”.

Por lo tanto, en aras de garantizar el ejercicio pleno del derecho fundamental al debido proceso, antes de tramitarse la articulación, era preciso para el Tribunal verificar que se hubiere comunicado la sentencia a la persona contra la cual adelantaría el desacato, pues, las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, tienen como origen que la autoridad accionada hubiere incumplido la orden de protección que impartió el juez constitucional, motivo por el cual en el fallo de tutela debió individualizarse, mínimamente, el funcionario comprometido a observarla, valga anotar, al director, subdirector o coordinador de área, etc., de la Dirección de Sanidad Militar.

Si así no se hizo, el a-quo, antes de iniciar el incidente, debió notificarle la sentencia a ese específico funcionario, director, para luego si adelantar dicha tramitación, en caso de no darle cumplimiento a la orden de tutela; sin que se advierta aquí cumplido ese presupuesto, toda vez que si bien se hizo un requerimiento para el cumplimiento, el mismo se dirigió, genéricamente, al “Comando General del Ejército Nacional” y al “Ejército Nacional Dirección de Sanidad” (folios 30 y 31).

La anterior exigencia no resulta exagerada o caprichosa, pues, el numeral 2° del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, precisa que el veredicto deberá contener “la identificación del sujeto de quien provenga la amenaza o vulneración”, siendo esa “la persona” a la que es factible imponerle las sanciones de que trata el canon 52 ibídem, previo un juicio de responsabilidad subjetiva y no institucional. b.-) Adicionalmente, se observa que el Tribunal no adelantó en debida forma el trámite incidental de desacato tal y como lo consagra el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en la medida que si bien ordenó correr el traslado previsto en el numeral 2° del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, procedió a fallar la articulación sin verificar, preliminarmente, que el término legal de tres días, propicio para ejercer el derecho de contradicción y solicitar pruebas, hubiera transcurrido.

En consecuencia, en estrictez, no se dio oportunidad al incidentado para contradecir lo señalado en el libelo de incidente, y menos aún para decidir sobre la petición de prueba (recibir la declaración de la auditora) y la vinculación de un tercero (Unión Temporal Medisan) que en efecto solicitó el subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército, en el escrito que allegó el 19 de febrero de 2013, tempestivo de conformidad con la propia manifestación del memorialista, quien adujo que recibió el oficio del Tribunal el “14 de febrero de ese año”.

Es más, a la fecha la Secretaría del a-quo tampoco expresó certeza sobre la fecha de notificación al extremo incidentado, al punto que remitió a este estrado copia de la carta que dirigió a 472 el 6 de marzo de este año, para que le informara acerca de “la fecha de entrega de la comunicación al coronel Reiber Faner Guzmán Cabrera”. Se incurrió, de contera, en pretermisión de la instancia, contemplada como nulidad en el numeral 3° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, e insaneable según el precepto 145 ibídem, aplicables a la acción de tutela en virtud de lo dispuesto por el artículo 4º del Decreto 306 de 1992.

En un caso que guarda cierta simetría con el presente, la Corte indicó: “Las irregularidades consistentes en pretermitir un trámite y omitir los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas están contempladas por la ley como causales de nulidad en los numerales 3º y 6º. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, preceptiva que resulta aplicable a la acción de tutela en virtud de lo dispuesto por el artículo 4º. del Decreto 306 de 1992.

En el caso concreto se advierte, que a la solicitud de desacato formulada por el actor no se le impartió el trámite que señala el art. 137 del C. de P.C., pues de dicho escrito no se le dio traslado al Instituto accionado para que solicitara o aportara las pruebas que estimara pertinentes para ejercer su defensa, ya que lo que se hizo fue requerirla para que diera cumplimiento al fallo con estribo en lo dispuesto en el art. 27 del Decreto 2591 de 1991 (fls. 33 y 34) y una vez obtenida la respuesta a tal requerimiento, se procedió sin más a imponer las sanciones que se estimaron pertinentes, ya que aquélla no se consideró satisfactoria” (auto de 15 de enero de 2004, exp. 2003-40001-01). 5.- Por lo tanto, se declarará la nulidad del proveído objeto de consulta para que el a-quo, imparta el trámite correspondiente a la aludida solicitud de desacato.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, RESUELVE Primero: Declarar la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato de D. R. O. A. en representación del menor XXX, a partir, inclusive, del auto de 22 de enero de 2013. Segundo: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que renueve la tramitación invalidada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Notifíquese esta providencia por el medio más expedito a todos los interesados.

Notifíquese y cúmplase, FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Magistrado