CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012). (Discutido y aprobado en sesión de 5 de septiembre de 2012) Ref.: Exp. 05001-22-03-000-2012-00635-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 2 de agosto de 2012, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó la tutela instaurada por Alex Fernando López Tamayo y María Gilma Tamayo de López contra los Juzgados Civil del Circuito de Girardota y Segundo Promiscuo Municipal de Copacabana, trámite al que fue citada Luz Marina Jiménez García.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes tras deprecar la salvaguarda de los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia solicitaron que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia “para ordenar al funcionario ad quem que se profiera la sentencia ajustada a derecho conforme a los lineamientos que se señalen por el…Tribunal” (folio 7).

En apoyo de lo pretendido adujeron que dentro de la “demanda verbal sumaria” que Luz Marina Jiménez García promovió en contra suya, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Copacabana-Antioquia, el 2 de julio de 2009, celebró audiencia donde las partes llegaron al acuerdo conciliatorio consistente en que “renunciamos a la servidumbre constituida para el uso de la vía que hoy accede hasta el predio de su propiedad –sic- y a través del puente en concreto al cual se ha hecho referencia” y en contraprestación la actora cedió “al señor Alex Fernando López Tamayo una franja de terreno por la cabecera del predio de mi propiedad ubicado en la vereda Nemqueteba (…) y localizada dicha franja en la parte occidental o cabecera del referido predio (…).

La franja cedida va desde la vía de acceso a la vereda Nemqueteba hasta la quebrada la Sucia o Veta. La franja cedida tiene un ancho de 3.50 metros y el largo que definitivamente tenga entre la vía de acceso a la vereda Nemqueteba y la quebrada la Sucia o Veta”, también se dijo que el acta se “elevaría a escritura pública” en la Notaría y luego se inscribiría en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Girardota (folio 3).

Aseveraron que como la demandante incumplió lo allí pactado, pues omitió protocolizar el “acta de conciliación” y, además, advirtieron que la vía “cedida concluye en la quebrada la ‘Veta’ o la ‘Lucía’ con frente al inmueble de propiedad del colindante Iván Botero” mas no en el predio de ellos, se vieron obligados a convocarla en proceso abreviado de imposición de servidumbre de tránsito, “para que la franja cedida se extienda por la cabecera de la propiedad de la señora Luz Marina Jiménez García en una longitud tal que –previa indemnización- efectivamente permita la construcción de la vía de acceso hasta los inmuebles que conforman el predio dominante”, que correspondió al Despacho judicial atrás citado, quien el 16 de febrero de 2012 dictó fallo mediante el cual acogió la excepción de “ausencia de derechos en cabeza de los demandantes” y negó las peticiones del libelo introductorio, decisión que confirmó el Juzgado Civil del Circuito de Girardota, el 31 de mayo del mismo año, al desatar la alzada que se le interpuso (folios 4 y 5).

La inconformidad con las determinaciones citadas en precedencia la apoyan en que los juzgadores no advirtieron que actualmente el presupuesto legal, consistente en que el predio dominante esté desprovisto de “toda comunicación con el camino público” para acceder a la súplica de imposición de la servidumbre que invocan, no es exigido, porque la sentencia C-544 de 2007 declaró inexequible el vocablo “toda” del artículo 905 del Código Civil y el fundo del cual son titulares “no tiene salida a la vía pública”, amén de que aquéllos valoraron indebidamente los elementos de prueba incorporados al expediente, pues el dictamen pericial señala que “dicho inmueble conforme consta en los certificados de tradición jurídica (sic) aportados al proceso (…) no goza de servidumbre de tránsito legalmente constituida” (folio 6). 2.

El Juzgado Civil del Circuito accionado dijo que la actuación de segunda instancia no muestra una grave vulneración al orden jurídico ni existe un eminente peligro para los accionantes porque el inmueble de éstos tiene un adecuado acceso a la vía pública (folio 16). El Juez Promiscuo Municipal acusado manifestó que su fallo no fue el resultado de la interpretación literal del canon “ 905” del Estatuto atrás citado, sino que “hubo ponderación de las diferentes pruebas aportadas al proceso, por lo que no es dado al Juez basándose en meras interpretaciones obligar a un propietario a gravar su fundo con dicha servidumbre, en utilidad de otro fundo que tenga comunicación” (folio 25).

Luz Marina Jiménez García, demandada citada, pidió desestimar por improcedentes las peticiones de los actores (folio 32). LA SENTENCIA ATACADA El Tribunal Superior de Medellín negó el amparo tras sostener que en las decisiones tomadas por los Despachos convocados no se observa proceder constitutivo de vía de hecho, porque los juicios que llevaron al ad-quem a confirmar la sentencia de primer grado tienen sustento en las particularidades fácticas del caso, las normas que regulan la materia y jurisprudencia emanada de asuntos similares que descartan un actuar antojadizo (folio 39).

LA IMPUGNACIÓN Los inconformes atacaron la anterior decisión exponiendo idénticos argumentos a los plasmados en la queja inicial (folios 43 a 45). CONSIDERACIONES 1. Analizada la demanda de tutela infiere la Sala que los accionantes pretenden que se deje sin valor y efecto la sentencia de 31 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado Civil del Circuito de Girardota-Antioquia dentro del proceso abreviado de imposición de servidumbre de tránsito que ellos promovieron contra Luz Marina Jiménez García, mediante la cual confirmó la del Juez Segundo Promiscuo Municipal de Copacabana de 16 de febrero del mismo año, en donde acogió la excepción de “ausencia de derecho en cabeza de los demandantes” y negó las súplicas del libelo genitor, pues estimaron que los funcionarios acusados ponderaron de manera indebida las pruebas incorporadas a la litis y, además, que no se percataron que la Corte Constitucional en sentencia C-544 de 18 de julio de 2007 declaró inexequible el vocablo “toda” del artículo 905 del Código Civil, por tanto, actualmente para la prosperidad de la súplica de imposición de “servidumbre de tránsito” no es requisito sine qua non que el predio dominante este desprovisto totalmente de acceso a la vía pública, sino que debe mirarse que este bien raíz “sea adecuadamente explotado o usado, es decir, con una correcta utilización de la tierra pues un predio gravemente incomunicado es básicamente improductivo y como tal resulta contrario a la función social de propiedad privada” y en el presente caso la perito afirmó que “la faja de terreno cedida por la señora Luz Marina Jiménez García (…) no puede pretenderse que les sirva de acceso pues no cumple con dicho propósito pues esta faja de terreno no está de frente a la propiedad” de los demandantes. 2.

Las evidencias acopiadas al expediente permiten establecer los hechos que enseguida se exponen con relevancia en este asunto: a) En la audiencia de conciliación que el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Copacabana celebró el 2 de julio de 2009, dentro del juicio ordinario que Luz Marina Jiménez García le inició a María Gilma Tamayo Vda. de López y Alex Fernando López Tamayo, pretendiendo la indemnización de los perjuicios que éstos le ocasionaron a aquélla por la apertura de una vía carreteable en su fundo ubicado en la vereda Nemqueteba de ese municipio, las partes llegaron al siguiente acuerdo: La actora cede a favor del demandado “una franja de terreno con un ancho de 3.50 metros y el largo que efectivamente tenga desde la vía de acceso a la vereda Nemqueteba hasta la quebrada la Sucia (…) La cesión se hace sin contraprestación económica alguna por parte del cesionario”, ambos convocados “renuncian a la servidumbre constituida por el uso de la vía que hoy acceden hasta el predio de su propiedad a través del de la señora Luz Marina Jiménez García” y “el acta de conciliación que recoja la presente propuesta y su aceptación se registrará en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Girardota”. b) Como la porción de terreno “cedida no permite el acceso al predio de María Gilma Tamayo Vda. de López y Alex Fernando López Tamayo, por cuanto solo tiene aproximadamente unos cinco metros de largo y cae abruptamente a la quebrada la Veta o la Sucia”, estos, a través de apoderado judicial, iniciaron contra “Luz Marina Jiménez García” demanda abreviada pretendiendo la imposición de una servidumbre de tránsito sobre el predio de ésta “en una longitud de 4 metros de ancho a partir de la quebrada la Veta (la Sucia) hasta el predio de la parte demandante para utilizarla bien con vehículos, a pie o a caballo, previo el pago de la indemnización que se señale”, que le correspondió al Despacho judicial citado en precedencia y la admitió el 2 de febrero de 2010 (folio 50 a 57 c-copias). c) Enterada la “demandada” de la anterior decisión contestó oponiéndose a las súplicas, propuso como excepción previa la de “cosa juzgada” que fue negada en auto de 2 de septiembre de 2010 y de fondo que llamó “cosa juzgada”, “mala fe, temeridad y abuso del derecho” y “ausencia de derechos” (folios 80 a 88 c-copias). d) Fracasada la conciliación y agotadas las fases de pruebas como de alegatos, el a-quo, el 16 de febrero de 2012, finiquitó la instancia con fallo que acogió el resguardo titulado “ausencia de derechos de los demandantes” y negó las pretensiones del escrito introductorio, determinación que confirmó el Juzgado Civil del Circuito de Girardota, el 31 de mayo del mismo año, al desatar la alzada que le fue interpuesta. e) El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Copacabana para despachar de manera adversa las súplicas de la demanda sostuvo que “una vez estudiado el presente caso de imposición de servidumbre de tránsito no se colman” los “requisitos” del artículo 905 del Código Civil, “ya que el predio que trata de imponer la servidumbre no está desprovisto de toda comunicación con el camino público, lo que se corrobora con la declaración del señor Omar de Jesús Restrepo, al expresar que doña Gilma y Alex tienen su propia entrada 150 mts. más debajo de la entrada de Nemqueteba, así mismo dan cuenta los demandantes en su interrogatorio de la comunicación de su predio con el camino público al expresar: para acceder a la finca se cuenta con una vía carreteable que sale de la doble calzada Bello-Hatillo y termina al lado de la casa principal y termina al lado de la casa principal de la finca”.

Finalizó afirmando que “En su interrogatorio el señor Alex Fernando López refiere: hay una entrada por la parte de arriba de la finca de alquiler (finca de alquiler le pertenece); del dictamen pericial rendido (…) se extracta lo siguiente: 1. Que el predio del señor Alex Fernando López con usufructo de la señora María Gilma Tamayo no goza de servidumbre de transito legalmente constituida. 2.

Que con la afectación de la servidumbre el predio de la señora Luz Marina Jiménez García queda dividido en 2 lotes, por lo que pierde su valor en más de un 50% del valor real. 3. Que el inmueble del señor Alex Fernando López del cual la señora María Gilma goza de derecho de usufructo no requiere otra vía de ingreso a la propiedad ya que posee vía de acceso.

Así las cosas, y no solo teniendo en cuenta la prueba testimonial sino también el experticio presentado es claro que el predio que trata de imponer la servidumbre no está desprovisto de toda comunicación con el camino público, por lo que dicha comunicación que se pretende con el camino público no es indispensable para el uso y beneficio del predio” (folios 148 y 149 c-1 copias).

Por su parte el funcionario jurisdiccional de segunda instancia ratificó la posición del Juez de conocimiento de desestimar las peticiones de los actores argumentando que “queda claro para el Despacho que no existe una servidumbre que soporte el predio de la demandada a favor del predio de los demandantes como pretendían hacerlo ver en los hechos de la demanda, porque en todo caso la cesión voluntaria de una pequeña franja de terreno no puede tener el alcance de constituir una servidumbre, máxime que tal y como se preciso en párrafos anteriores se trata de un gravamen que se debe constituir mediante escritura pública debidamente registrada con indicación de sus respectivas características tales como extensión, clase de uso (peatonal-vehiculo, caballar…)”; enseguida expuso que “sin embargo, esto, no quiere decir que el predio de los demandantes no tenga una difícil o insuficiente comunicación con la vía pública que constituye el kit del asunto y lo que a la postre es lo que debe ser acreditado para acceder a las súplicas de la demanda”.

A continuación manifestó: “(…) es claro y preciso el concepto de la perito al indicar que el predio de los demandantes posee vía de acceso, en ningún momento señaló que el acceso a la vía o camino público fuere difícil o insuficiente para la explotación eficiente de la propiedad, presupuesto indispensable para que pueda imponerse la servidumbre de tránsito perseguida por los demandantes y que como ya se indicó constituía una carga probatoria para los mismo”; prosiguió diciendo que “Así mismo del interrogatorio de parte absuelto por la codemandante María Gilma Tamayo de López se desprende con claridad que el predio que pretende ser beneficiado con la imposición de servidumbre tiene acceso a la vía pública (…) cuenta con vía carreteable que sale de la vía doble calzada Bello Hatillo y termina al lado principal de la finca”.

Luego aseveró que “lo cierto es que la parte demandante no cumplió con la carga que le imponía la acción que aquí se hace valer, carga que solo le corresponde a estos y no al Juez de instancia, quien debe fallar de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso y en este caso los esfuerzos de la parte demandante se concretaron en tratar de demostrar una servidumbre de hecho que en todo caso no se legalizó mediante escritura pública debidamente registrada, pero no en acreditar que el predio de los demandantes no contaba una buena comunicación con la vía pública y que esta era determinante”.

Puntualizó que “en gracia de discusión aceptando que el predio de lo demandantes tuviera una deficiente comunicación con la vía pública convenía realizar lo que la jurisprudencia a (sic) conocido como ponderación de derecho y en ese sentido también el dictamen pericial da luces al respecto”, pues de allí se infiere que “en caso de imponerse la servidumbre solicitada al ser el predio de la demandada afectado en más de un 50%, sería demasiado oneroso para la propietaria del predio sirviente, situación que exigía el que se estableciera con la certeza del caso por el propietario del predio dominante que la deficiencia en la comunicación de su predio con la vía pública es de tal magnitud que neutralizaría o desdibujaría la pérdida del valor del predio sirviente” (folios 95 a 97 c-5 copias). 3.

En este orden de cosas, basta decir que con independencia de que se comparta o no la decisión de los funcionarios acusados, ello no descalifica sus providencias ni las convierte en caprichosas y con entidad suficiente de configurar “vía de hecho”, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación arbitraria, contraria a la normatividad jurídica reguladora del asunto y violatoria de las garantías fundamentales, circunstancias que en el caso bajo análisis lejos están de darse; los fallos reseñados consignan, en suma, un criterio interpretativo de la norma coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los Jueces de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdas las referidas determinaciones.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 4. Sirva lo anterior para inferir que la providencia censurada, admite sin más su aprobación, como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y remítanse las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 RMDR Exp. 2012-00635-01