CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1) de Agosto de dos mil doce (2012) Aprobado en sesión de veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012). REF: exp. 0500122030002012-00472-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 15 de junio de 2012, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio del cual concedió la tutela instaurada por Lina María Gallego Velásquez frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Gobernación de Antioquia.

ANTECEDENTES I.- La reclamante, actuando directamente, aduce que los accionados le están vulnerando las prerrogativas a la igualdad, trabajo, debido proceso, y el acceso a cargos públicos. II.- Circunscribe la violación a que no fue nombrada en propiedad en el empleo para el cual concursó, a pesar de que ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles y existían dos vacantes.

III.- Soporta su pedimento en los eventos que pasan a compendiarse: a.-) Que es madre cabeza de familia y participó en la Convocatoria 001 de 2005, realizada por la Comisión accionada, para el cargo de celador código 477 grado 4 en el Departamento encartado, para el cual existían dos puestos. b.-) Que el 10 de junio de 2011, dicho ente emitió la Resolución 2963, donde clasificó a las personas seleccionadas, ubicando a la actora en la segunda posición, empero, indicó que sólo se proveería una plaza. c.-) Que el nominador ya designó a quien obtuvo la mejor calificación. d.-) Que en respuesta a su “ solicitud de nombramiento ”, la CNSC le informó que la Gobernación de Antioquia ofertó los dos trabajos en momentos distintos, uno en el grupo 1 y otro en el 2, y como ella había participado dentro del primero no podía hacerse parte en el otro. e.-) Que el 14 de junio de 2011, envió una petición al referido ente territorial para que la posesionara, y, el 23 de los mismos mes y año, éste le comunicó que efectivamente había reportado “ dos plazas para el cargo de celador… [y] que es la Comisión Nacional del Servicio Civil quien conforma, organiza y maneja el banco de listas… ”. f.-) Que el 30 siguiente, reiteró su pedimento al ente nacional atacado, quien el 3 de febrero de 2012 le indicó que los errores en los datos de la OPEC son responsabilidad de las entidades empleadoras, que debían actualizar la información a tiempo. g.-) Que desde el 21 de enero de 2003 se desempeña en provisionalidad como vigilante “ en una vacante definitiva”, además, en el transcurso del proceso de selección se han abierto otras que no han sido suplidas y que ya fueron declaradas.

IV.- Pretende que se ordene a las acusadas dictar un nuevo acto administrativo “ y exigir una nueva lista de elegibles, para que se incluya la plaza para el segundo cargo… ” (folio 3 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La CNSC manifestó que el amparo es improcedente toda vez que se dirige contra normas de carácter general, impersonal y abstracto; hizo un recuento de todo el trámite rebatido; adujo que el fraccionamiento de la oferta pública “ se estableció acorde con las disposiciones contenidas en el Acuerdo 21 de 2008, que tenía su fundamento principal en que las autoridades no perdieran la memoria institucional, circunstancias por las cuales se requería que la provisión de los empleos se efectuara de manera paulatina para evitar traumatismos… ”; que la Gobernación de Antioquia reportó la existencia de dos puestos para celador, uno ofrecido en la “ Etapa 2 del grupo 1 ”, cuyo resultado ya se obtuvo y cobró vigencia; y el otro para el “ Grupo 2 ”, frente al cual se está surtiendo el respectivo procedimiento de selección, pero en ese no se inscribió la quejosa; finalmente, señaló que la relación de personas seleccionadas genera un derecho para quien obtuvo el mejor puntaje y una expectativa para los demás (folios 31 a 43 ibídem ).

La Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento denunciado indicó que avisó en debida forma sobre los puestos disponibles en ese organismo, sin embargo, no le asiste razón a la querellante cuando indica que debe ser nombrada, pues, el acto administrativo que la ubicó en el segundo puesto fue emitido para proveer un solo empleo; que una vez terminada la convocatoria los integrantes de las listas ingresan al registro nacional; que no transgredió las garantías de la gestora, y que la protección es inviable (folios 48 a 53 ejusdem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Concedió la salvaguardia y ordenó al ente territorial efectuar el nombramiento del celador código 477, grado 4, con base en la Resolución 2963 de 10 de junio de 2011, donde aparece la interesada, y dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil dejara sin efecto la oferta de ese empleo en el grupo 2. IMPUGNACIÓN La citada Comisión aseguró que no es procedente la protección excepcional contra actos de la administración, máxime cuando no se acreditó el perjuicio alegado; que los cargos ofrecidos en el primer grupo fueron fragmentados porque así lo dispusieron las Resoluciones 1600 y 1601 de 28 de diciembre de 2009; que la escogencia del trabajo en el concurso era potestativa y la peticionaria eligió el “ grupo 1 ”; que el a-quo desconoció las normas de la convocatoria, toda vez que el “ grupo 2 ”, que por orden de tutela debe ser suprimido, cobija a los beneficiarios del Acto Legislativo 01 de 2008, quienes ahora resultarán perjudicados.

Por su parte, la Gobernación demandada, sostuvo que no es su responsabilidad que los dos cupos para vigilantes se hayan ofrecido separadamente; que no puede nombrar deliberadamente a Gallego Velásquez, ya que tal instrucción le corresponde al ente del orden nacional enjuiciado; y, por último, que la sentencia opugnada no se ajusta a la realidad, ya que desconoce las funciones de los órganos vinculados en el proceso público cuestionado y las garantías de los demás concursantes.

CONSIDERACIONES 1.- Este debate se limita a establecer si los accionados vulneraron los derechos fundamentales invocados, al no nombrar a la denunciante en uno de los dos empleos ofertados para celador en la Gobernación de Antioquia, a pesar de que ella ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles. 2.- La tutela es un medio preferente y sumario, previsto para el resguardo inmediato de las prerrogativas esenciales, cuando sean transgredidas o amenazadas por la acción u omisión arbitraria de cualquier autoridad pública o de particulares.

Por su naturaleza residual sólo procede cuando la víctima no disponga de otra vía de defensa expedita, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable. 3.- Están probados, con incidencia en la presente providencia, los hechos que enseguida se precisan: a.-) Que Lina María Gallego Velásquez participó en la convocatoria 001 de 2005, para ocupar una de las dos vacantes de celador que hay en la Gobernación de Antioquia (folios 5 a 7, 15 y 48 a 53 del cuaderno 1). b.-) Que el 10 de junio de 2011, se conformó la lista de elegibles para proveer uno de esos empleos, y la quejosa aparece en el segundo lugar (folios 5 a 7 ibídem ). c.-) Que la querellante no impugnó el referido acto administrativo. d.-) Que la gestora presentó dos derechos de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en abril y en junio del año pasado, respectivamente, el primero para que se le diera a conocer la relación de personas seleccionadas para proveer el referido cargo, y el segundo para que le explicaran las razones por las cuales no se ofrecieron las dos plazas (folios 16 a 18 ejusdem ). e.-) Que el 14 de junio de 2011, la accionante pidió a la Gobernación de Antioquia nombrarla en propiedad, de conformidad con la Resolución 2963, que la acredita como segunda dentro de los aspirantes elegidos; requerimiento que le fue denegado el 23 siguiente (folios 11, 12 y 15 ibídem ). f.-) Que el 1º de noviembre siguiente, la CNSC le respondió que después de superar las pruebas funcional y comportamental “ quedó habilitada para la escogencia e inscripción del empleo específico, inscribiéndose al empleo con código OPEC No. 546 de la Gobernación de Antioquia, el cual fue ofertado… en grupo 1 etapa 2 una (1) vacante… [y] en grupo 2 una (1) vacante ”, por último le comunicó que su nombre quedó en el segundo lugar (folios 19 a 21 del cuaderno 1). g.-) Que mediante oficio de 3 de febrero de 2012, dirigido a la demandante, la misma autoridad expuso el procedimiento surtido e indicó que con la lista de la peticionaria sólo debía llenarse un cupo, y que las entidades empleadoras eran las que tenían la obligación de reportar los puestos disponibles (folios 22 a 24 ídem ). h.-) Que el amparo fue impetrado el 29 de mayo de esta anualidad (folio 3 vuelto). 4.- Se acogerá la impugnación y se denegará el resguardo, por lo que pasa a explicarse: a.-) La inconformidad de la gestora se circunscribe a la resolución a través de la cual se conformó una lista de elegibles, pues, se elaboró para proveer una sola vacante, cuando, en su sentir, existían dos.

El artículo 86 de la Carta Política establece que este instrumento fue creado con el propósito de alcanzar la protección inmediata de los “derechos fundamentales” de los individuos, por lo tanto, su interposición debe ser pronta, so pena de no cumplir el requisito de la inmediatez. En este asunto, según consta en el expediente, la promotora tiene conocimiento del acto administrativo cuestionado desde el 14 de junio de 2011, sin embargo, interpuso esta tutela el 29 de mayo de 2012, un año, un mes y quince días después del acto que rebate, por lo que su reclamo no es oportuno, sin que los derechos de petición incoados tengan entidad suficiente para revivir la tempestividad del reclamo.

Sobre la aludida exigencia en materia de tutela, “la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerando por término ajustado para la interposición de la queja el de seis meses, puntualizando que: ‘(…) en suma, ante la reviviscencia pretoriana de la acción de tutela contra sentencias judiciales, se hace imprescindible fijar un término consuntivo del recurso constitucional De este modo, en función de adquirir la certeza y predictibilidad necesarias a la estabilidad de las relaciones jurídicas, la clausura de la oportunidad de atacar las sentencias judiciales es un imperativo constitucional.

En el pasado las legislaciones procesales han fijado el término de perención en seis meses y ese podría ser un plazo razonable, pues sí la falta de impulso extinguía el proceso, y así continúa siendo en materia contencioso administrativa, el silencio prolongado del afectado frente a una presunta vía de hecho es relevante para juzgar la ausencia de actualidad del amparo (…)’ (Sentencia de 14 de septiembre de 2007, exp.

T- 01316-00)” (fallo de 29 de noviembre de 2010, exp. 2010-00363-01). b.-) De otro lado, es deber de los interesados, presuntamente afectados por actos administrativos, acudir a la vía gubernativa y a las acciones contenciosas antes de recurrir a este camino excepcional. Siguiendo el anterior lineamiento, si el ataque de la actora se concentra en la mencionada lista de elegibles, por no haber sido aplicada a otra vacante, debía recurrir esa determinación en lo que le fuere desfavorable, y, de no haber salido avante la impugnación propuesta, dirigirse a la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre el punto esta Corte ha sostenido que, como los pronunciamientos de la administración son susceptibles de ser debatidos por otro camino, dentro del cual se puede pedir la suspensión provisional, “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, Exp. 2009-00001-01, ratificado el 9 de febrero y el 5 de julio de 2011, expedientes 2010-00388-01 y 2011-00141-01).

Por lo expuesto, el juez constitucional no puede apropiarse, en forma voluntaria, de atribuciones asignadas válidamente a la mencionada especialidad. Así las cosas, erró el Tribunal al otorgar el amparo, toda vez que la acción intentada resulta improcedente al configurarse la causal prevista en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Magna, en concordancia con el 6º, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. c.-) Se observa, además, que los procesos de selección, per se, no garantizan a los participantes la obtención del empleo ofertado, pues, como lo consideró la Sala, “[e]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante ” (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01).

Allí mismo reiteró que “‘ [t]odo participante que se somete a un proceso de selección por vía de concurso público a fin de optar a un cargo de similar naturaleza, al inscribirse en el mismo, se sujeta de manera libre y voluntaria a las reglas que previamente hayan sido fijadas para adelantar las diferentes etapas al efecto dispuestas a fin de culminar aquél’ (sentencia de 21 de julio de 2008, Rad. 2008-00169-01) ”. d.-) Finalmente, la demandante no alegó ni demostró que se le estuviese causando un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, por el contrario, aseguró que está nombrada en provisionalidad en el puesto de celadora, de donde se colige que está percibiendo un salario del cual puede subsistir, razón de más para denegar la salvaguardia.

Por lo anotado, también es improcedente la protesta materia de estudio, porque según la jurisprudencia constitucional, quedó huérfano de prueba el menoscabo irreparable, puesto que “ de las pruebas aportadas al plenario no se evidenció la existencia de un daño irreparable que amerite la intervención del Juez constitucional, pues, no basta con simplemente anunciarlo sino que es necesario demostrarlo… ” (fallo de 8 de agosto de 2011, exp. 01864-01). 5.- Acorde con lo discurrido, se infirmará el fallo objeto de la impugnación y, consiguientemente, no se concederá la custodia pretendida.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo impugnado y, en su lugar, NIEGA el resguardo deprecado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 13 FGG.

Exp. 0500122030002012-00472-01