CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Aprobado en sala de diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 0500122030002011-00581-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 6 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio del cual concedió la tutela de Miguel Ángel Areiza Vergara, representado por Karen Areiza Vergara, contra el Ministerio de Protección Social, el Fosyga y la E.P.S. Salud Sura.

ANTECEDENTES I.- Miguel Ángel Areiza Vergara, menor de edad, actuando por conducto de su madre, aduce que los demandados le están vulnerando las prerrogativas fundamentales a la salud, integridad personal, dignidad humana y derechos de los niños. II.- Circunscribe la violación a que no se le han realizado unos exámenes médicos y psicológicos que fueron ordenadas por su médico tratante.

III.- Sustenta su reclamo en los hechos que pasan a compendiarse (folios 1 y 2 del cuaderno 1): a.-) Que la mamá del gestor tiene 26 años y vive en unión libre con José Amador Martínez Sierra, quien responde económicamente por todo el “ grupo familiar ”; “ trabaja como operario en una empresa de maderas donde gana un salario mínimo mensual ” y se encuentra afiliado a la E.P.S. Sura, de la que es beneficiario el actor. b.-) Que el quejoso tiene ocho (8) años de edad y parálisis cerebral, la cual “ desencadena en hiperactividad y en una diplegia espástica”, por lo que el 15 de junio de 2011 le fue ordenado un “ laboratorio de análisis de marcha ”. c.-) Que su progenitora acudió a la entidad promotora para que se autorizara el citado procedimiento, donde se le informó que el mismo era “ no POS ”, por lo que debía volver donde el especialista para que éste diligenciara el respectivo formulario; sin embargo, al subsanar tal “ error ” y regresar a las oficinas de la institución acusada, le indicaron que el análisis sí estaba incluido en el “ POS ” y que debía volver el día 28 de junio de esta anualidad, fecha en la que se hizo presente pero no le dieron solución a su problema. c.-) Que en julio siguiente, la madre asistió nuevamente a las dependencias del ente encartado, siendo notificada de que el examen no puede ser realizado en Medellín, pues, “ sólo lo hacen en Bogotá ”. d.-) Que según el diagnóstico del profesional tratante, el accionante requiere del análisis que le fue ordenado para poder determinar el camino a seguir. e.-) Que el 5 de julio de los corrientes, el infante fue evaluado por un neurólogo, quien de manera inmediata dispuso su remisión a “ consulta de psicología… ” y “ expidió solicitud de procedimiento…” por no estar incluida en el Plan Obligatorio de Salud, documento que fue radicado en la E.P.S. f.-) Que a la fecha de interposición de este recurso excepcional no le han sido autorizados los análisis prescritos y carece de recursos para sufragarlos de manera particular.

IV.- Por lo expuesto, solicita que se mande a la sociedad encartada “ autorizar y verificar la realización inmediata sin cobros de copagos, cuotas moderadoras o de recuperación… [del] laboratorio de análisis de marcha ”, así como de la consulta psicológica; que de no existir en esa localidad un establecimiento que pueda atenderlo, se asegure su traslado “ a cualquier I.P.S. de este país… ”; finalmente, requiere que de no estar incluidos dichos exámenes en el listado de procedimientos obligatorios, se permita el recobro al FOSYGA (folios 4 y 5).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social manifestó que la obligación de cuidado del paciente es exclusiva de la promotora de salud, por lo que “ el Juez de tutela debe ordenar que el procedimiento sea suministrado por la E.P.S… sin permitírsele la posibilidad de acudir al recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía…, el cual cuenta con escasos recursos para financiar la salud de la población más pobre y vulnerable… ”.

Agregó que el análisis que necesita el menor no está incluido en el “ P.O.S. ” y en esas condiciones el afiliado debe financiarlo directamente, o, de no tener los recursos para hacerlo, puede dirigirse a la Secretaría de Salud del departamento, distrito o municipio, donde puede recibir ayuda; por último, explicó la naturaleza de los “ copagos y cuotas moderadoras ” y adujo que la protección no puede ir más allá de la vulneración que se esté causando, por lo que no es procedente que el fallador del amparo disponga el tratamiento integral (folios 32 a 37).

Los demás intervinientes guardaron silencio. FALLO DEL TRIBUNAL Otorgó la salvaguarda deprecada porque encontró que los derechos del menor se ven amenazados al no prestarle “ los servicios médicos que le ordenaron sus galenos tratantes”, por lo tanto, declaró que “ Salud Sura ” debe garantizar al pequeño la autorización y práctica de la prueba y consulta ordenadas, “ con los respectivos gastos de transporte y manutención en caso de que se causen, …sin que por ellos haya lugar a la exigencia de copagos ni cuotas de recuperación… ”; concedió el tratamiento completo de las patologías por las cuales se presentó esta acción y permitió el recobro al Fondo de Solidaridad (folios 39 a 47).

LA IMPUGNACIÓN El Ministerio convocado presentó un incidente de nulidad por indebida conformación del contradictorio, toda vez que estimó no haber sido llamado a este trámite en debida forma, indicando que de no ser atendida su solicitud impugnaba la providencia del a-quo. Su objeción la sustenta en que la “ Psicoterapia Individual por Psicología ” está incluida en el listado de procedimientos obligatorios y no puede ser cobrada a la cuenta especial de esa Cartera; que es deber del beneficiario cancelar los respectivos copagos y que en relación con el cuidado integral, es necesario que se precise cuáles son los tratamientos o medicamentos otorgados (folios 58 a 77).

CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a esta Sala conocer la impugnación de la referencia en atención a la naturaleza de la autoridad nacional replicante, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 2.- La controversia tiene como propósito discernir si los acusados quebrantaron los derechos del demandante al no practicarle los exámenes médicos que necesita, según la orden impartida por sus médicos tratantes. 3.- La tutela está prevista en el ordenamiento constitucional como un mecanismo para proteger de forma inmediata y efectiva los privilegios fundamentales de las personas, cuando arbitrariamente fueren desconocidos o seriamente amenazados, a menos que su titular se tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios legales. 4.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los siguientes hechos: a.-) Que Miguel Ángel Areiza Vergara nació el 6 de enero de 2003, por lo que hoy en día tiene 8 años de edad (folio 20 de este cuaderno). b.-) Que el 15 de junio de 2011, el ortopedista infantil le ordenó un “ laboratorio de análisis de marcha ” por diagnóstico de “ displejia espástica ”. c.-) Que para la realización de tal examen, el 20 de los mismos mes y año, el mismo galeno diligenció una solicitud de justificación para actividades e intervenciones “ NO POS ”, resumiendo en la historia clínica que el paciente presenta “ parálisis cerebral espástica tipo displegia… ” y que no hay una alternativa en el Plan Obligatorio de Salud (folio 15). d.-) Que ese día se radicó en la E.P.S. la solicitud de autorización del mencionado procedimiento, donde se le indicó a la madre del quejoso que “ la fecha posible de respuesta [era el] 28/06/2011… ” (folio 16). e.-) Que el 5 de julio de esta anualidad, la neuróloga infantil remitió al niño a “ consulta de psicología ”, y en la descripción de la enfermedad anotó que éste “ presenta síntomas de impulsividad, interrumpe constantemente a los adultos, no se concentra para hacer nada, los síntomas han sido notados en el ambiente escolar, le han dicho que no lo reciben sin tratamiento, ha mejorado y aunque no cumple los logros no sabe leer y escribe por copia… ” (folios 17 y 18). 5.- Se impone la confirmación de la providencia impugnada en atención a lo siguiente: a.-) Como lo ha sostenido esta Corporación, al ser la prerrogativa a la salud fundamental para los menores, es deber del juez del amparo hacer uso de sus facultades para protegerla, teniendo en cuenta la prioridad de los derechos en conflicto.

En este caso, el actor reclama la realización del análisis y la consulta ordenados por los médicos tratantes, quienes además de considerar que tales procedimientos son necesarios, competen a la E.P.S. de la cual es beneficiario el quejoso. Ahora, del libelo inicial y las pruebas aportadas, que no fueron contradichos por “ Salud Sura ”, se tiene que las condiciones del paciente no sólo afectan su salud, sino también su educación, por lo que la falta de atención inmediata le puede traer graves consecuencias en su desarrollo integral.

Así las cosas, acertó el a-quo al estimar que Areiza Vergara es un individuo de especial protección, cuyas garantías esenciales se están viendo amenazadas por la omisión del ente promotor de salud que se ha negado a realizarle un examen diagnóstico indispensable para su posterior tratamiento. En cuanto a la primacía de los derechos de los niños esta Sala indicó que “ [l]a Constitución de 1991 [les] asignó un papel protagónico… dentro del catálogo de garantías fundamentales.

Por una parte, el artículo 44 superior establece de manera categórica que los derechos de la infancia prevalecen sobre los de los demás sujetos; del mismo modo, los distintos convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, que integran el ‘bloque de constitucionalidad’ de que trata el artículo 93, les reconocen una serie de garantías inviolables, que han sido reconocidas y aplicadas de manera sistemática por la jurisprudencia… Así, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, además de distintos estatutos de carácter regional, reconocen al niño como sujeto de especial protección por parte del Estado y la sociedad en general… El catálogo de derechos fundamentales enunciado en el artículo 44 superior no se restringe a defender su vida, integridad personal, y mínimo vital, ni a brindarles condiciones materiales para una subsistencia cómoda.

El constituyente además se interesa en que los niños estén rodeados por un entorno donde cuenten con el afecto de su familia, obtengan amor, bienestar, educación, recreación, pertenencia e identidad” (11 de mayo de 2011, exp. 00059-02). Sobre la valoración médica la jurisprudencia constitucional ha señalado que “ el derecho al examen diagnóstico está orientado a garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente.

(ii) Determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”. (iii) Poder iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la enfermedad sufrida. Así, la dilación en realizar el diagnóstico y aplicar oportunamente el tratamiento idóneo, lesiona gravemente el derecho a la salud, que se encuentra inescindiblemente unido con la dignidad y la vida humana.

El derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los ‘niveles esenciales’, que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal, frente a la preservación de la salud. Su importancia adquiere una particular dimensión, dado que su eventual vulneración obstaculiza en la práctica el acceso a los servicios y prestaciones establecidas para los regímenes generales de salud, tanto contributivo como subsidiado” (T-395 de 2010). b.-) Como en la reclamación se expresó que la familia del infante no tiene la capacidad económica para sufragar los gastos de trasporte a otra ciudad, y tal aseveración no fue controvertida por las demandadas, se tiene por probado ese argumento; además, están acreditadas las órdenes de los médicos, que de no ser cumplidas pueden afectar el bienestar y desarrollo psicológico del petente; en esas condiciones, se satisfacen las exigencias para disponer que la E.P.S., de ser necesario, pague las expensas del traslado, que en este caso constituyen un obstáculo para quienes cuidan del pequeño. Al respecto la Corte manifestó que “ cuando la prestación se surte en una ciudad diferente a la de la residencia del paciente, y la dimensión de los gastos de traslado llega a desbordar la capacidad económica del mismo y de su familia…, se advierte la existencia de una barrera informal al acceso del servicio de salud, se ha estimado que puede llegar a considerarse el traspaso de la carga pecuniaria a la entidad administradora del riesgo de salud, esto es, a la EPS, cuando se trata de los regímenes contributivo o subsidiado, o a la Dirección de Sanidad, en tratándose del régimen especial de las Fuerzas Militares y de Policía… Con el propósito de examinar los eventos de excepción, el precedente ha fijado condiciones cuya satisfacción hacen viable el desembolso de los gastos de transporte, a saber: que el procedimiento o tratamiento deba ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona; y que el paciente y sus familiares cercanos carezcan de recursos para atender dichas erogaciones ” (proveído de 18 de junio de 2009, exp. 00125-01). c.-) En lo atañedero al recobro ante el FOSYGA y la cancelación de “ copagos ”, es preciso aclarar que, en ciertos asuntos, la realización de procedimientos médicos que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud es indispensable para mejorar la calidad de vida de los enfermos, por lo tanto, de no contar el interesado con los recursos económicos para sufragarlos, debe asumirlos la E.P.S., ente autorizado para cobrar al Fondo de Solidaridad; de otro lado, las “ cuotas moderadoras y copagos ” para atención, tratamientos o medicamentos que sí están incluidos en el “ P.O.S. ”, pueden ser un obstáculo para que las personas de escasos ingresos accedan a ellos.

En ese sentido, acertó el Tribunal al facultar a la entidad promotora para reclamar el dinero que invierta en exámenes “ NO P.O.S ” a la cuenta del Ministerio destinada para el efecto, sin embargo, también le asiste razón al no permitir el cobro a la familia del infante de los aludidos aportes. En todo caso, sólo le es posible repetir contra el estado en el evento de que los procedimientos no estén incluidos en el plurimencionado listado “ obligatorio ”.

Sobre el particular, esta Colegiatura indicó que “ a pesar de las nocivas consecuencias que puede llegar a tener el avance de la enfermedad, la accionante no ha sido intervenida, pese a que en la medida de sus posibilidades hizo los aportes pecuniarios que le fueron exigidos, sin que ahora cuente con recursos para cubrir las cuotas moderadoras que le cobran… Bajo esa perspectiva y habida cuenta de la superioridad jerárquica de los principios constitucionales… era viable en este asunto la concesión del amparo, lo que autorizaba inaplicar, desde luego, las normas de carácter legal y reglamentario que constituyen un valladar para la atención médica, pronta y oportuna, que requiere la accionante….

Ahora bien, como quiera que ésta se encuentra afiliada a [una] E.P.S. y es esta la entidad que en primer término debe encargarse de la prestación de su servicio de salud, es apenas lógico que el fallo de tutela le imponga la orden de coordinar y autorizar la intervención médica que aquélla reclama… Por ende, el fallo de primer grado habrá de ser confirmado, con la aclaración de que los costos que cause el tratamiento integral de la paciente, conforme ordenó el Tribunal, serán cubiertos por [la] E.P.S., a quien se autorizará para que haga el respectivo recobro ante el Fosyga, para no alterar el equilibrio del sistema de seguridad social y de acuerdo con diversos pronunciamientos jurisprudenciales que así lo han dispuesto, entre ellos los vertidos en sentencias T 018 de 2006, T 025 de 2006, T 060 de 2006, T 085 de 2006, T 159 de 2006, T 282 de 2006 y T 305 de 2006 de la Corte Constitucional ” (18 de abril de 2007, exp. 00206-01). d.-) Por último, la disposición de que se provea un cuidado integral al accionante por un padecimiento específico, no es muy amplia, como lo afirma el impugnante, toda vez que esa atención es necesaria para la recuperación y mejoría efectiva de aquel, en relación con una dolencia determinada que pone en peligro su salud, razón suficiente para desestimar las aseveraciones de la opositora.

Al respecto, esta Corporación tiene dicho que el amparo debe hacerse extensivo al “ tratamiento integral que surja como consecuencia del grave estado de salud (…), si se tiene en cuenta… la patología que aqueja a la paciente, según consta en los documentos allegados a la actuación… y la falta de capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento, circunstancia que no fue desvirtuada por la… demandada, es más que razonable concluir que resulta necesario suministrarle el tratamiento integral, incluyendo procedimientos, exámenes médicos e intervenciones no enlistados dentro de las coberturas del POS… ” (proveído de 10 de marzo de 2009, exp. 00241-02, reiterado el 19 de septiembre de 2011, exp. 00287-01). 6.- Se ratificará entonces la providencia censurada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 14 F.G.G. exp. 0500122030002011-00581-01