CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 7-09-2011 REF. Exp. T. No. 05001 22 03 000 2011 00498 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, acogió parcialmente la acción de tutela promovida por Manuel Alberto Molina Venta frente al Ministerio de Defensa - Comando del Ejército Nacional.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandó el peticionario la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, trabajo, salud, vida digna y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, con sustento en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que desde el año 1998 se viene desempeñando como soldado profesional del Ejército Nacional; es padre de cinco hijos menores de edad, los cuales, junto a su esposa, se hallan bajo su dependencia económica; y actualmente está vinculado a una investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, en la cual se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, encontrándose recluido en el Batallón de Ingenieros No. 4 “ Pedro Nel Ospina ”, con sede en Bello (Antioquia). 1.2.

Que la Dirección de Personal del Ejército, mediante oficio No. 20115520626831 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-AYB de 23 de junio de 2011, dirigido a los Comandantes de Unidades Operativas Mayores, Menores, Tácticas y Batallones de Combate Terrestre, ordenó el retiro del servicio de los soldados profesionales, a quienes se les haya proferido medida de aseguramiento de detención preventiva que exceda de sesenta (60) días, acto de trámite que constituye una amenaza para sus derechos fundamentales. 1.3.

Que a pesar de no figurar entre los soldados retirados en la orden administrativa No. 1505 de 13 de julio de 2011, sospecha que su desvinculación se hizo efectiva el 3 de mayo de este año, cuando cumplió exactamente los sesenta (60) días de detención preventiva, situación que fue corroborada por el comandante de su batallón, quien, al indagarle por el no pago del salario del mes de julio y la prima de servicios, le confirmó que había sido dado de baja. 2.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la autoridad acusada inaplicar el artículo 11 del Decreto-Ley 1793 de 2000, por cuanto su contenido pugna con la Constitución Nacional, en la medida que comporta una sanción desproporcionada. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Ejército Nacional, por conducto del Subgerente de Personal (e), solicitó extemporáneamente que se declarara inviable la petición de tutela, arguyendo, por un lado, que el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000 contempla como causal de retiro temporal de un soldado profesional, la existencia en su contra de medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario y; por otro, que dicho precepto legal no exige el juzgamiento de la conducta del servidor público, toda vez que lo perseguido es la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas. 2.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del Jefe de la Sección de Asesoría Jurídica, se opuso igualmente a destiempo a la solitud de amparo, aduciendo que el accionante fue desvinculado del servicio activo el 3 de mayo de 2011 por la causal de detención preventiva superior a 60 días y que a la fecha no se ha presentado a esas dependencias a practicarse los exámenes psicofísicos de retiro, pese a que era su deber hacerlo durante los siguientes 60 días.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo constitucional del derecho de petición y negó el de los demás, aduciendo, por una parte, que tratándose de un retiro potencial del accionante, toda vez que nada se le ha comunicado acerca de su desvinculación, es deber de la autoridad acusada informarle su actual situación laboral y la razón por la cual no se le ha pagado el salario y demás emolumentos, así como notificarle el acto administrativo de retiro y; por otra, que la acción de tutela no es procedente para atacar un decreto con fuerza de ley, ya que el ordenamiento contempla otros medios de defensa para hacerlo, sin pasar inadvertido que, por tratarse de un sujeto de especial protección, dado su carácter de recluso, es obligación de la entidad encartada “ (…) poner en conocimiento del actor el informe emitido por la Junta de Evaluación t Clasificación respecto del retiro del servicio ”.

LA IMPUGNACIÓN El peticionario impugnó el fallo de primer grado, alegando, por un lado, que la existencia de otro medio de defensa judicial no impide proteger los demás derechos invocados, si se tiene en cuenta que su retiro del servicio activo le ocasionará un perjuicio irremediable y; por otro, que el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000 es manifiestamente inconstitucional, habida cuenta que desconoce el principio de presunción de inocencia, impone una sanción discriminatoria y desproporcionada, desconoce la jurisprudencia nacional y los tratados internacionales relativos a la finalidad de la detención preventiva, al paso que conculca su derecho al trabajo y omite el deber estatal de proteger integralmente a su familia.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para salvaguardar de manera inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación derivadas de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para protegerlos, salvo que éstos se tornen ineficaces o el resguardo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De otra parte, en tratándose de una controversia sobre la inconstitucionalidad de un decreto con fuerza de ley o la ilegalidad de un acto administrativo de carácter general y abstracto, no es conducente, en principio, acudir a esta vía excepcional para dirimirlas, a menos que su aplicación o ejecución, según el caso, comprometa seriamente derechos fundamentales que, por su trascendencia y gravedad, reclamen una protección inmediata del juez de tutela. 2.

En el caso bajo examen se confirmará la parte del fallo que fue objeto de impugnación, toda vez que no son de recibo los reparos formulados por el accionante, en la medida que desatendió el principio de subsidiariedad que rige a la acción de tutela. En efecto, el censor alegó la inexequibilidad del artículo 11 del Decreto 1793 de 2000, habida cuenta que el retiro del servicio activo por la causal de detención preventiva superior a sesenta (60) días, es una sanción desproporcionada, discriminatoria y violatoria del principio de presunción de inocencia, pedimento que, a juicio de la Corte, es notoriamente improcedente, si se tiene en cuenta que la acción de tutela no es el escenario adecuado para ejercer el control de constitucionalidad frente a una norma general y abstracta, en la medida que el ordenamiento jurídico consagra otro mecanismo para acometer esa tarea, descartándose de igual modo la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Carta, dado que su aplicación supone una contradicción manifiesta entre la norma superior y la de rango inferior, circunstancia que no es ostensible en este caso y cuya confrontación escapa a las posibilidades de este ámbito breve y sumario.

Del mismo modo, se abstendrá la Corte de examinar la ilegalidad sobreviniente de la Orden Administrativa de Personal del Ejército Nacional No. 1505 de 13 de julio de 2011, primero, porque en dicho acto administrativo no se dispuso el retiro del accionante y, segundo, porque el legislador consagró las acciones legales para impugnarla. Es más, como el juez constitucional a-quo amparó el derecho de petición para que la autoridad accionada le informara sobre su actual situación laboral y le entregara los soportes o actos administrativos del caso, decisión que por cierto no fue recurrida por la contraparte, el quejoso tendrá, entonces, la oportunidad de hacer uso de tales recursos para hacer valer su reclamo.

No obstante, como el peticionario adujo la inminencia de un perjuicio grave e irremediable, que lo expondría a él y a su familia a un estado de indefensión, tampoco se acogerá esa súplica, en la medida que no demostró, siquiera sumariamente, la existencia de dicho daño, pues se limitó a enunciarlo, sin preocuparse por probar los supuestos fácticos que le servían de fundamento.

En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede. Comuníquese a los interesados por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 POMC T-2011-00498-01