CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 31 de agosto de 2011) Ref. Exp. 05001-22-03-000-2011-00497-01 Corresponde a la Corte decidir la impugnación interpuesta contra el fallo de 5 de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó la tutela instaurada por Jhon Edgar Usaga Muñoz frente al Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. Demandó el actor el resguardo de los derechos al debido proceso, dignidad, trabajo, salud, y con tal fin pidió ordenar a la autoridad cuestionada inaplicar el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000. En apoyo de lo deprecado, expresó que fue incorporado como soldado profesional por la entidad castrense desde el 16 de septiembre de 1999, pero en la actualidad con motivo de una investigación penal se halla privado de la libertad en el Centro de Reclusión Militar del Batallón de Ingenieros No. 4 “ Pedro Nel Ospina ” del municipio de Bello.

Agregó que la Dirección Personal del Ejército el 23 de junio de 2011 con sustento en el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000 “ ordena el retiro del servicio activo de los soldados profesionales que se encuentran con medida privativa de la libertad, constituyendo dicho acto de trámite, en una amenaza frente a mis derechos fundamentales ” (fl. 1), toda vez que su esposa e hija dependen económicamente de él. 2.

El Subdirector de la dependencia cuestionada indicó que la desvinculación del gestor “ obedeció a una medida de aseguramiento que lo priva de su libertad, frente a las necesidades de la fuerza, juicio, raciocinio o idea que está conforme con la prudencia, la justicia y la equidad, que justifica la acción o expresión de su conveniencia o necesidad, que tuvo como base la función y la misión que corresponden al Ejército Nacional ” (fl. 41) y tiene asidero en el nombrado conjunto normativo, razón por la cual el acto administrativo goza de la presunción de legalidad.

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó la protección tras estimar que para cuestionar la decisión de la demandada el reclamante cuenta con la acción contencioso administrativa, dentro de la cual puede impetrar la suspensión provisional y si se trata de obtener la inaplicación de la disposición atrás citada, en razón a su naturaleza de norma de carácter general, impersonal y abstracta, igualmente tiene a su disposición la de nulidad ante el Juez natural.

LA IMPUGNACIÓN El interesado atacó la determinación y deprecó se le conceda amparo como “ mecanismo transitorio ”, pues “ de la simple lectura del artículo 11 del Decreto 1793 de 2000, se infiere con meridiana claridad, que dicha norma es abiertamente inconstitucional, pues la misma trasgrede el derecho fundamental al debido proceso y presunción de inocencia y es deber del operador jurídico, a través de la presente tutela ordenar su inaplicación para el caso concreto ” (fl. 48).

CONSIDERACIONES 1. Ha dicho reiteradamente la Sala que de acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que una garantía fundamental se encuentre vulnerada o amenazada de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los remedios ordinarios que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de prerrogativas, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

Es claro, entonces, que este instrumento constitucional se torna inviable cuando la persona afectada tiene la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima “ vulnerado o amenazado ”, ante el juez competente y por los causes ordinarios, a menos que éstos se tornen ineficaces. 2. En el asunto bajo estudio, la Sala estima improcedente la solicitud de amparo, toda vez que la pretensión de que “se inaplique el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000 ” (fl. 2), está inescindiblemente ligada a un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, para lo cual el peticionario cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz en orden a contrarrestar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

En efecto, si la entidad demandada el 23 de julio de 2011 impartió instrucciones a los Comandantes de las unidades Operativas Mayores - Menores Tácticas - Batallones Combate Terrestres (fls. 9 a 10) para proceder a retirar del servicio a los soldados profesionales que se encuentren en detención preventiva de conformidad con el conjunto normativo referenciado, hasta que los efectos del mismo no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción respectiva, seguirá amparado por la presunción de legalidad y su aplicación se torna forzosa.

De otra parte, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prescribe que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos, cuando éstos, entre otras causales, infrinjan las normas en que deberían fundarse. Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de resguardo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción pertinente es viable pedir la suspensión provisional de la actuación cuestionada, si se dan los supuestos que la ley establece para el efecto. 3.

Puestas así las cosas, se ratificará el fallo atacado, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 6 RMDR Exp. 2011-00497-01