CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., veintitrés de junio de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de quince de junio de dos mil once) Ref.: Exp. No. T-05001-22-03-000-2011-00265-01 Procede la Sala a resolver la impugnación formulada frente al fallo proferido el 6 de mayo2011, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó la acción de tutela promovida por Jesner de Jesús Gómez Castrillón contra la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia –Unisalud-.

ANTECEDENTES 1. Los hechos base de esta acción son los siguientes: 1.1. El accionante, con su grupo familiar se encuentra afiliado a la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia –Unisalud-, quien prescribió a Carolina Gómez Calderón, su hija menor de edad, el tratamiento de ortodoncia. 1.2. El Comité Técnico Científico de Unisalud, se negó a asumir el tratamiento, sin atender lo recomendado por los médicos tratantes. 1.3.

En la actualidad, según afirmó el actor, carece de medios económicos que le permitan sufragar de manera particular los gastos que demandan el tratamiento, ya que el salario que devenga como auxiliar administrativo de la universidad Nacional es insuficiente para atender además la manutención de su familia. 2. El gestor del amparo acude a esta acción constitucional con el propósito de que se le protejan los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, a la dignidad y al mínimo vital vulnerados, en su sentir, por la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia –Unisalud-, pues considera que es obligación de esa entidad, cubrir los gastos que demandan el tratamiento.

Solicita, por este medio, que se ordene a la accionada que autorice y practique el tratamiento de ortodoncia prescrito a su hija Carolina Gómez Calderón, exonerándolo del pago de copagos y cuotas moderadoras. A este trámite se ordenó vincular a la Universidad Nacional. 3. Enterada de este trámite la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia –Unisalud-, indicó que Carolina Gómez Calderón viene siendo atendida desde el año 1993, garantizándole el servicio de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud oral de manera integral y oportuna.

Que el 12 de marzo de 2011, el afiliado cotizante acudió a la IPS odontológica ‘Promta’ “por su propia cuenta y riesgo para que su hija fuera evaluada por ortodoncista”, cita en que se le efectuó el presupuesto del tratamiento, el que después fue radicado para su valoración al Comité Técnico Científico de Unisalud, quien resolvió desfavorablemente la petición del accionante al encontrar que este tipo de manejos se encuentran expresamente excluidos del POS, según lo dispone el numeral 10 del artículo 54 del Acuerdo Nº 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud.

Afirmó que el Comité Técnico Científico de Unisalud “encontró que la no aprobación del manejo ortodóncico solicitado no afecta a la paciente en sus condiciones física y mentales por lo que su derecho fundamental a la vida en condicione dignas, su salud e integridad física y su mínimo vital no están siendo amenazados por esa entidad”. Afirmó que no obra la prescripción del tratamiento u orden de un especialista de ortodoncia de la entidad accionada, pues sólo existe la constancia de consulta de la paciente en la Clínica “Promta” de 12 de marzo de 2011 en la que, sin resumen de historia clínica que permita determinar si lo solicitado por el actor obedece a un procedimiento funcional y no estético, la ortodoncista Claudia del Pilar Restrepo González, profesional no adscrita a Unisalud, ordena el tratamiento mencionado.

De esta manera, solicitó no acceder al amparo constitucional toda vez que los derechos fundamentales no han sido vulnerados o amenazados por esa entidad. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, concedió el amparo al considerar, conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, que la conexidad de la salud con la vida y la integridad no puede medirse por el grado de riesgo de muerte en que se halle la persona, pues ello equivaldría a decir que sólo en condiciones de gravedad absoluta merecería la protección; además que cuando se habla de ausencia de recursos ha de mirarse cada caso de manera particular, toda vez que una persona que cuenta con la capacidad de pago para cubrir ciertos servicios médicos, puede no estar en condiciones de asumir otros, “y finalmente que el condicionamiento de la prescripción del servicio de salud por un médico adscrito a la E. P. S., a la que se exige la prestación, no implica que sin un criterio científico esa entidad desconozca la idoneidad de una persona que, aunque no posee vínculo laboral con ella, tiene una formación académica y profesional que le permite rendir conceptos de rigor”.

Observó además que desde el año 2007 (folio 11) y en marzo de 2011 (folio 7) “expresaron los odontólogos tratantes que la paciente sufre apiñamiento marcado en ambos arcos, en el 23 incluido y pérdida de espacio, y que puede haber reabsorción radicular del 22, lo que denota que la falta del tratamiento de la paciente se traduce en un problema funcional y no meramente estético, como aparecen sugerirlo las entidades accionada y vinculada”.

En relación con la capacidad económica del gestor advirtió que tal como se dejó averiguado en esta instancia con la declaración que rindió el mismo, se pudo establecer que con sus ingresos mensuales de $1’092.00,oo, apenas si, puede cubrir los gastos mensuales de su hogar y, asumir el tratamiento que requiere su hija, le comporta una carga desproporcionada que no puede asumir teniendo en cuenta la cotización allegada, según la cual, su costo es de $2’386.400,oo.

Concedió el amparo y para ello dispuso lo pertinente. Ordenó a la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia –Unisalud-, que en el término de 48 horas autorice y garantice la práctica del tratamiento de ortodoncia de Carolina Gómez Calderón y el tratamiento integral que de él se derive, sin acceder a la exoneración de los copagos y cuota moderadoras.

LA IMPUGNACIÓN La accionada impugnó la decisión ya que en su sentir, no existen elementos suficientes que permitan al juez constitucional, deducir que se están afectando los derechos fundamentales, ya que no está probado en los soportes técnicos hasta qué punto se hallan comprometidos los derechos a la vida, la integridad física, la salud, la dignidad humana y el mínimo vital de la joven Carolina Gómez Calderón, como tampoco se evidencia la amenaza y el peligro inminente que corre la integridad física de ésta en caso de no practicarse el tratamiento.

Dijo que insiste en que es necesario establecer si en realidad la afiliada necesita el tratamiento solicitado, con el propósito de determinar si se ven comprometidos los derechos fundamentales. Solicita que se revoque la decisión y que se ordene, en su lugar, una evaluación por un especialista en ortodoncia de la IPS Universitaria de la Universidad de Antioquia, a fin de que valoren y dictaminen la funcionalidad y necesidad del tratamiento requerido por el tutelante para su hija, y así entrar a establecer si a pesar de que el tratamiento está excluido del POS, es necesario que la entidad accionada proceda a asumirlo.

CONSIDERACIONES 1. En situaciones similares ya se ha obtenido por parte de esta Sala, pronunciamientos en donde se ha dejado claro que “La acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991, para la protección exclusiva de los derechos fundamentales de rango constitucional, categoría que no le es atribuible per se al derecho a la salud, que es por esencia de carácter prestacional o asistencial, ya que éste sólo la adquiere en el evento en que nazca entre él y el derecho a la vida una relación inescindible, de acuerdo con la cual si se descuida o desatiende el primero, surja una amenaza frente al segundo. Dicho en otras palabras, no procede la tutela del derecho a la salud sino cuando éste tenga una indiscutible conexidad con el derecho constitucional fundamental a la vida o a una vida digna”.

(Sentencia de 6 de febrero de 2009, exp. Nº 11001-22-03-000-2008-01685-01). Se dijo allí también que en cuanto a la autorización por vía de tutela, “de tratamientos que no hacen parte de los planes de salud, no ha sido la Corte ajena a ello y en múltiples pronunciamientos ha procurado el amparo, si no hay discusión acerca la necesidad de los procedimientos requeridos, dada su estrecha relación con el derecho a la vida o a una vida digna, como ya se dijo”.

También los ha negado porque, además de estar expresamente excluidos, “no hay concepto del médico tratante adscrito al servicio de salud al que está afiliado el promotor del amparo…” (Sentencia de 19 de enero de 2009, exp. N° 00418-01). En este caso concreto, aporta el actor copias de la historia de la paciente, de donde se extrae que desde el año 2007 (folio 11), ratificado en 2009 (folio 19), se ha dejado constancia que la joven sufre apiñamiento marcado en ambos arcos, en el 23 incluido y pérdida de espacio, y que puede haber reabsorción radicular del 22, sin embargo, la accionada niega el tratamiento por no estar incluido en el POS.

La Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia –Unisalud-, soportó su defensa en el numeral 10 del artículo 54 Acuerdo Nº 008 de 2009 de la comisión de Regulación en Salud, donde se establecen las restricciones y limitaciones contempladas en el POS en los servicios que prestan las EPS, que excluye expresamente los de “ periodoncia, ortodoncia, implantología, prótesis y blanqueamiento dental en la atención odontológica”, frente a lo cual advirtió que conforme al artículo 28 del Decreto 806 de 1998, esos tratamientos deberían ser sufragados en principio, con recursos propios del afiliado.

Exactamente es el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 el que consagra que “Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”.

El anterior marco fáctico permite establecer que existiendo certeza acerca del tratamiento específico que requiere Carolina Gómez Calderón, hija del gestor y que éste carece de medios suficientes para sufragar “en principio” dichos gastos, se hace necesario que la accionada asuma el tratamiento de ortodoncia y mejoramiento dental de la paciente, los que, como se observó, no obedecen a fines estéticos, no obstante, ni siquiera el examen que así lo determine, lo practicó la accionada en tutela cuando dicho examen no está excluido del plan de salud, por lo menos así no se informó. Así las cosas, procedente resulta la intervención del juez constitucional y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

Por lo anterior, la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín debe confirmarse. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

Notifíquese y Cúmplase. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ E. V. P. Exp. No. T-05001-22-03-000-2011-00265-01 9 _1202878250.bin