CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., quince de abril de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de trece de abril de dos mil once) Ref.: Exp. No. T- 50001-22-03-000-2011-00097-01 Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el 21 de febrero de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó la tutela promovida por Hernán Bedoya Gil contra el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia.
ANTECEDENTES 1. Se fundó la acción de tutela en los siguientes hechos: 1.1. Cuando se crearon las Juntas de Calificación de Invalidez, no existía concurso para ser mimbro de ellas, de modo que el accionante ingresó a ocupar el cargo de Secretario Técnico de la Junta de Caldas. 1.2. Para el año 2002 había que presentarse al concurso y reunir una serie de requisitos con los que él contaba “y además me gané el primer puesto para ser el secretario principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas”, cargo que desempeñó desde el año 2002 hasta el año 2006, del cual tuvo que retirarse “y por haber ocupado el primer puesto, me eligieron para desempeñar el cargo de Secretario Técnico de la Junta de Antioquia” para el periodo 2006-2009. 1.3.
Actualmente se desempeña como Secretario Técnico Principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, cargo para el cual fue nombrado mediante la Resolución Nº 4949 de 26 de diciembre de 2005 que comenzó a ejercer el 17 de enero de 2006. 1.4. Los perfiles del concurso para los abogados, que es su caso, se encuentran establecidos en el Decreto 2463 de 2001, frente a los cuales afirma cumplir los requisitos exigidos. 1.5.
La universidad Nacional de Colombia, está convocando al concurso para seleccionar los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez a nivel regional y nacional, por el contrato interinstitucional sucrito con el Ministerio de la Protección Social; con la exclusión de quienes hayan actuado en dichos cargos en dos periodos anteriores. Adujo el accionante que no existe normatividad legal que reglamente el concurso, el que sólo se basa en el Decreto 2463 de 2001, que en varios de sus apartes fue declarado inexequible con la sentencia C-1002 de 2004 de la Corte Constitucional. 1.6.
El cronograma del concurso fijó el 1° de marzo de 2011 como fecha de publicación de inscripciones; el 27 de marzo de 2011 para la realización de las evaluaciones y el 11 de abril de 2011, la publicación de los resultados, razón por la cual le es urgente obtener el trámite de la presente acción de tutela. 1.7. Hernán Bedoya Gil, acude a esta vía constitucional, en busca de protección de sus derechos al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo, a acceder al ejercicio de funciones públicas, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil,, pues no le permiten su ingreso al referido concurso sin tener en cuenta que “mi subsistencia económica la derivo de los honorarios que percibo como miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, a la cual accedí válidamente y de la cual pretenden desvincularme sin competencia legal y sin sujeción a norma legal vigente alguna.
En la actualidad mis honorarios son aproximadamente en un valor de $7’000.000” con los cuales sostiene su familia. Para entregar el formulario de inscripción sólo contaba hasta el 19 de febrero de 2011, por lo cual solicitó como medida cautelar la suspensión del plazo de la inscripción, hasta cuando quede en firme el fallo que se emita en estas actuaciones y, que se suspenda el trámite del concurso hasta cuando haya reglamentación para el mismo.
La solicitud provisional se denegó. 2. En respuesta a la presente acción se presentaron: 2.1. El Ministerio de la Protección Social, afirma que el accionante se encuentra inmerso en una causal de inhabilidad para el concurso, de conformidad con el Decreto 2463 de 2001, al actuar como miembro principal durante dos periodos continuos, puesto que fue miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas para el periodo comprendido entre el 2002 y el 2006 y luego en Antioquia para el periodo de 2006 a 2010.
Dijo que ante el Consejo de Estado se tramita una acción de nulidad formulada por Carlos Arturo Alzate Lotero, contra el citado Decreto, la cual se encuentra pendiente de resolver, por lo tanto, hasta cuando no haya un pronunciamiento que anule dicho acto, es viable su aplicación. 3.2. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Nacional puso de presente que la tutela no es el mecanismo idóneo para buscar la ilegalidad o suspensión de un decreto reglamentario que está amparado por la presunción de legalidad, ya que para ello están previstas las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Medellín, negó el amparo solicitado al advertir que existiendo otros mecanismos de defensa judicial eficaz, resulta improcedente la acción de tutela; además, sostuvo que el accionante no probó haber elevado alguna petición ante las autoridades demandadas frente a la inhabilidad que en su caso se configura.
Tampoco se acreditó que hubiere elevado petición o reclamo alguno relacionado con su rechazo al concurso. En ese orden de ideas, no hay vulneración de derechos por parte de las accionadas. En lo relacionado con la legalidad del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, que establece la inhabilidad del accionante para acceder a esta convocatoria al haber pertenecido a las Juntas de Calificación de Invalidez en los dos periodos anteriores, dijo que es un “asunto que debe resolver la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que es esa la esfera de la Administración de Justicia a quien corresponde decidir acerca de la presunta violación invocada”.
Entonces si la legalidad de los actos reprochados no ha sido cuestionada por esa vía, no es la acción de tutela el medio idóneo “para encauzar pretensiones no reclamadas apropiadamente”. Finalmente, el Tribunal no observó la presencia de un perjuicio irremediable, ya que mientras transcurren las etapas del concurso el gestor puede accionar la pretensión ante el juez correspondiente.
LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión anterior, refiriéndose en primer lugar, al hecho de que la demanda de nulidad que cursa ante el Consejo de Estado y a la que hizo referencia la entidad accionada, se inició el 20 de noviembre de 2001; efectuó un recuento de la actuación administrativa adelanta en el curso de dicho proceso, en donde después de 4 años de radicada, fue asignada al magistrado y a los 6 años se emitió un auto por medio del cual se dispuso la remisión del mismo por competencia, a la Sección Segunda de esa Corporación, por lo que ha acudido a esta acción para pedir la suspensión provisional del acto, como mecanismo transitorio.
En lo relacionado con el hecho de no haber elevado petición a la entidad accionada, adujo que la página web está restringida a quienes han venido trabajando en los periodos anteriores, pero que esa argumentación se cae de su peso “ya que la prohibición fue general no específica para Hernán Bedoya Gil”. Insistió el accionante en las pretensiones mencionadas en el escrito de tutela.
CONSIDERACIONES El artículo 43 de la Ley 100 de 1993, contempló la creación de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, “para la Calificación de los Riesgos de Invalidez con sede en la capital de la República, integrada por un número impar de miembros designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta Junta, que será interdisciplinaria, tiene a su cargo la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las juntas regionales o seccionales respectivas.
Los honorarios de los miembros de la Junta serán pagados, en todo caso por la entidad de previsión o seguridad social correspondiente… PARAGRAFO. Los miembros de la Junta Nacional y los de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de que trata el artículo anterior, no tienen el carácter de servidores públicos”. A su vez, el Decreto 2463 de 2001, por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, aplicable a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado, trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez, consagró en el artículo 18 que: “Los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez y sus respectivos suplentes serán designados por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para períodos de tres (3) años.
Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos continuos…“. Posteriormente, el parágrafo 1° del artículo 52 de la Ley 962 de 2005, estableció los criterios de selección de los miembros de estas Juntas, cuando dijo: “La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos.
La convocatoria deberá publicarse en medio de amplia difusión nacional. Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio.
Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el Ministro de la Protección Social, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje. El proceso de selección de los integrantes de las Juntas de Calificación de Invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales”. En este ámbito legal se desarrolló la convocatoria trazada por el Ministerio de la Protección Social, para el concurso de selección de elegibles para las Juntas de Calificación de Invalidez del País que está adelantando la Universidad Nacional, no siendo del resorte de quien está adelantando dicho trámite, modificar los lineamientos trazados en el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, cuyo texto no ha sufrido modificación. El artículo 43 de la Ley 100 de 1993 tuvo un análisis en sede constitucional, que en nada afecta el Decreto 2463 de 2001 ya citado, frente a lo cual la Corte Constitucional lo declaró exequible junto con el artículo 42 de la misma ley, excepto la expresión "y demás normas necesarias para su adecuado funcionamiento", contenida en el inciso cuarto del artículo 43, que sí declaró inexequible.
Dijo la Corte Constitucional que “Los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993 se limitan a señalar que, como contraprestación por los servicios prestados, los miembros de las juntas de calificación de invalidez recibirán unos honorarios, pero se abstiene de disponer nada en particular sobre el control fiscal de los mismos… En concordancia con lo dicho precedentemente, es obligación del legislador regular el tema de la financiación de las juntas de calificación de invalidez, por lo que mientras aquél no lo haga, dicha regulación es la que ha hecho el Gobierno en su decreto reglamentario (Decreto 2463 de 2001), cuya legalidad no le corresponde analizar a esta Corporación”.
(Sentencia C-1002 de 2004). Esto significa que la prohibición contemplada en el ya varias veces mencionado artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, es una restricción impuesta normativamente y no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para atacar la constitucionalidad o legalidad de ella. De esta manera, la presente acción no puede suplir el agotamiento de las acciones que el gestor tenía a su alcance ante la jurisdicción contencioso - administrativa para lograr lo que por esta vía se pretende.
En este entendido, no puede prosperar el amparo pues ya esta corporación se ha referido a casos semejantes en el sentido de que "el hecho de que el actor tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable.
Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio” (sentencia de tutela de 30 de abril de 2009, Exp. Nº T- 68001-22-13-000-2009-00112-01).
Bajo las anteriores premisas, la sentencia impugnada debe ser objeto de confirmación, pues se presenta la hipótesis prevista en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, esto es que la tutela resulta improcedente debido a la existencia de otros mecanismos idóneos de defensa judicial al alcance del accionante, quien en todo caso no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, como para acceder al amparo transitorio.
DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de tutela a que se ha hecho referencia, pero por las motivaciones acá expuestas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ E. V. P. Exp.
Nº T-05001-22-03-000-2011-00097-01 10