CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., catorce de marzo de dos mil once (Discutida y aprobada en sesión de veintitrés de febrero de dos mil once) Ref.: Exp. No. T-05001-22-03-000-2011-00016-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 27 de enero de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó la acción de tutela promovida por Jhan Durando Lozano contra el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares de Colombia y el Batallón de Infantería de Selva No. 30 de Mitú (Vaupés).

ANTECEDENTES 1. Reclamó el accionante la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales estima conculcados por las autoridades accionadas, pues se han negado a reconocer su condición de bachiller lo que produjo que el servicio militar obligatorio se extendiera a 24 meses y no a 12 como lo dispone la ley.

Refirió que cuando culminaba su último año de bachillerato en la Institución Educativa “José María Espinosa Prieto” de Titiribí (Antioquia), personal de la Dirección de reclutamiento del Ejército Nacional le informó que una vez terminara, debía presentarse al Batallón de Infantería “Villa Hermosa” de Medellín para definir su situación Militar.

El 5 de abril de 2010 se presentó a dicha instalación militar, a la cual fue incorporado de inmediato y transportado al Batallón de Infantería de Selva No. 30 de Mitú como soldado regular, sin que hasta el momento de la presente acción sus superiores se pronunciaran sobre su condición de bachiller, hecho que en su sentir desconoce lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, que contempla un término de 12 meses para la prestación del servicio militar de bachilleres.

A causa de lo anterior, el accionante acudió a la acción de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales, en consecuencia pidió ordenar su clasificación como soldado bachiller. 2. El Batallón de Infantería de Selva N° 10 “General Alfredo Vásquez Cobo” de la Cuarta División, Trigésima Primera Brigada de Selva, manifestó que al momento de la incorporación del accionante, se le enteró que dicho contingente era de soldados regulares, “aceptando en forma voluntaria la incorporación como tal, firmando para ello el acta extralegal”.

Negó que se hubieran vulnerado las garantías fundamentales del promotor de la queja constitucional, pues aceptó por voluntad propia su incorporación como soldado regular a pesar de ser bachiller, no obstante lo anterior “se oficiará en forma inmediata a la Dirección de Personal-Sección de Soldados Regulares para que procesa a cambiarlo de denominación de regular a bachiller, teniendo en cuenta que es la autoridad competente para proferir el acto administrativo”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección constitucional, para lo cual explicó que si bien en la acción constitucional demostró su calidad de bachiller del petente al aportar la copia de su diploma, no se observó que la misma circunstancia “se hubiese acreditado ante las Fuerzas Militares, pues ni siquiera el peticionario lo menciona en el libelo genitor, máxime si se tiene en cuenta que los requisitos para prestar el servicio militar obligatorio son de público conocimiento”.

Estimó además que si el Ejército Nacional desconocía la condición de Bachiller del accionante, no le es posible que tenga en cuenta esa circunstancia para efectos de su clasificación en lo que toca con el tiempo de prestación del servició, de tal manera que no podría en esas condiciones discriminarlo. LA IMPUGNACIÓN El petente impugnó el fallo constitucional de primera instancia, pues en su criterio fue claro cuando expuso que en reiteradas oportunidades expresó a sus superiores su condición de bachiller, pero nunca obtuvo un pronunciamiento en tal sentido a parte de que debía prestar el servicio militar durante 24 meses.

Añadió que las autoridades militares accionadas conocían de antemano su condición, porque incluso se presentaron al establecimiento de enseñanza secundaria donde culminó sus estudios, para informarles a qué unidad militar debían presentarse los bachilleres a definir su situación. Finalmente adujo que bien conocida es la posición dominante que impera en los mandos de las Fuerzas Militares “para con sus soldados, especialmente los recién ingresados, no permiten siquiera que se den explicaciones o alleguen documentos como soporte de sus dichos y más cuando aquellos pedimentos vienen de un simple soldado”.

En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se conceda la protección constitucional. CONSIDERACIONES 1. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el interesado considera que el Ejército Nacional lo trató de manera discriminatoria al aceptar su incorporación como soldado regular, a pesar de tener la calidad de bachiller; de manera que el término de prestación del servicio militar sería de a 12 meses y no de 24 meses.

Como quiera que el accionante acreditó la calidad de bachiller con la respetiva certificación y el diploma expedido por la Institución Educativa “José María Espinosa Prieto” de Medellín, al tenor del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 no hay razón para que la prestación del servicio militar obligatorio sea superior a 12 meses, pues la norma en cita estableció las diferentes modalidades y tiempos de prestación del servicio a la patria; de manera que la entidad accionada deberá proceder a reclasificar al gestor del amparo en la particularidad que le corresponde.

De otro lado, contrario a lo que expresó el juez constitucional de primera instancia, de la respuesta del Comando del Batallón de Selva No. 30, se desprende que la autoridad militar accionada sí conocía la condición de bachiller del accionante, mas se le incorporó como soldado regular porque según se dijo “aceptó voluntariamente” tal situación. El asunto así expuesto, no ha sido ajeno al conocimiento de la Corte que en oportunidad anterior expresó: “Ahora bien, en lo atinente a la modalidad y al plazo en los que el quejoso debía cumplir el servicio militar obligatorio, el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 prevé que el soldado bachiller deberá prestarlo durante doce (12) meses, precisando que su instrucción, aparte de atender su formación militar, privilegiará la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, en especial, aquellas encaminadas a la preservación del medio ambiente y a la conservación ecológica.

Por su parte, el artículo 8° de su Decreto Reglamentario 2048, establece que los bachilleres menores de edad que sean incorporados al servicio militar, serán destinados a las áreas de servicio de apoyo, auxiliares logísticos, administrativos y de fines sociales, a menos que manifiesten su voluntad expresa de prestar el servicio en otra área y que poseyendo aptitudes para ello se considere conveniente asignarle ese servicio’. ‘Pero, como los voceros de la entidad accionada adujeron, por cierto en forma tardía, que el quejoso aceptó libremente su incorporación a filas como soldado regular, al suscribir el acta de compromiso fechada el 14 de octubre de 2008, aseveración que pugna con la versión del afectado, quien admitió haberla firmado en acatamiento de la obediencia debida y sin fijarse detenidamente en su contenido, la Corte se detendrá en este punto a fin de establecer la viabilidad de tal consentimiento y su retractación’. ‘Si bien es cierto que por mandato del artículo 216 de la Constitución Nacional todo colombiano está obligado a prestar el servicio militar, salvo las excepciones y en las condiciones previstas en la ley, también lo es que, en tratándose de cargas públicas, ninguna autoridad, ni norma de inferior rango puede exceder esos límites, so pena de transgredir el derecho a la igualdad, a menos que el afectado acepte espontánea y debidamente informado el gravamen adicional’. ‘Examinadas las pruebas arrimadas al sumario, se constata que el joven Gabriel Alejandro Quiroz Sandoval, no obstante acreditar oportunamente su calidad de bachiller, fue incorporado como soldado regular al Batallón de Ingenieros No. 13 “General Antonio Baraya”, con sustento en el acta de compromiso y en un documento denominado “freno extralegal” que suscribió el conscripto el 14 de octubre de 2008 (folios 7 y 8), una semana después de ser vinculado a la fuerza, lo cual, a juicio de la Sala, se atempera al mandato legal, si se tiene en cuenta que para esa fecha éste era una persona mayor de edad, cuya presunción de capacidad no fue desvirtuada y, de otro lado, no se evidencian hechos que indiquen que su consentimiento fue viciado por error, fuerza o dolo’. ‘No obstante, la Corte comparte el criterio de que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización’. ‘Por consiguiente, probado como está que el soldado Gabriel Alejandro Quiroz Sandoval acreditó su condición de bachiller y que actualmente continúa prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 13 “General Antonio Baraya”, superando el término previsto en la Ley 48 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 2048, la Sala acogerá la solicitud de tutela de los derechos a la igualdad y al debido proceso y dispondrá las órdenes pertinentes para su cabal protección, previa revocatoria del fallo impugnado” (sentencia de tutela de 4 de febrero de 2010, exp. 11001 22 03 000 2009 01804 01).

En estas condiciones se dispone revocar el fallo impugnado y se concede la protección constitucional pedida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: CONCEDER al soldado Jhan Durango Lozano el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR al Comandante del Ejército Nacional, al Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 30 “General Alfredo Vásquez Cobo”, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, dispongan lo pertinente para procedan a reclasificar al accionante Jhan Durango Lozano como soldado bachiller.

Por Secretaría, remítasele a cada uno de ellos copia de este fallo.

TERCERO: COMUNICAR telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. Notifíquese y Cúmplase EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 E.V.P. Exp.

No 05001-22-03-000-2011-00016-01 _1202878250.bin