CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 23-02-2011 REF. Exp. T. No. 05001 22 03 000 2011 00008 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Marcos Bejarano Sánchez frente a la Procuraduría General de la Nación. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

Demandó el peticionario, en condición de perjudicado directo y como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, estabilidad en el empleo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, con sustento en los siguientes hechos relevantes: 1.1.

Que encontrándose en ejercicio de sus funciones en el cargo de Procurador 113 Judicial II Penal de Medellín, código 3PJ, grado EC, el 3 de noviembre de 2010, el Mayor (R) Benjamín Jiménez Marroquín dirigió una comunicación a la Coordinación de Procuradurías Judiciales Penales II, en la cual dio traslado de una supuesta denuncia del vigilante del “ Palacio de Justicia José Félix de Restrepo ”, señor Rafael Arteaga, quien, en forma arbitraria y aduciendo falsamente su estado de ebriedad, pretendió impedirle su ingreso a esa sede judicial, pese a estar de turno como Agente del Ministerio Público. 1.2.

Que el 5 de ese mes y año, una vez tuvo conocimiento del envío de la queja a la Procuraduría General de la Nación, con sede en Bogotá, se dirigió por escrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales y ofreció las explicaciones de rigor, acompañadas de constancias expedidas por los funcionarios judiciales ante los cuales actuó el día del incidente, en las que certifican la normalidad de su estado de ánimo, la lucidez de sus intervenciones y la pertinencia de sus actuaciones, sin que haya recibido requerimiento adicional, ni notificación de apertura de indagación preliminar, pero tampoco de archivo de las diligencias. 1.3.

Que el 25 de noviembre de 2010 recibió comunicación de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, en la que extrañamente le solicitó adjuntar los soportes de su informe estadístico del mes de octubre, requerimiento que cumplió el 2 de diciembre siguiente, repitiéndose tal intimación el día siguiente con el mes de noviembre, los cuales fueron enviados el 16 de ese mes; sin embargo, el 14 de diciembre, la doctora Sonia Patricia Sierra Román, titular de esa Procuraduría Delegada, le anunció de viva voz y cuerpo presente que el señor Procurador General de la Nación había ordenado archivar la susodicha queja ante la ausencia de mérito para abrir investigación disciplinaria. 1.4.

Que mediante Decreto No. 3425 de 13 de diciembre de 2010, el Procurador General de la Nación, sin motivación alguna, declaró la insubsistencia de su nombramiento, el cual fue notificado el 16 de ese mes y año, vía telefax, motivo por el cual, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a su signatario que le informara las razones que tuvo en cuenta para desvincularlo, sin haber recibido hasta esa fecha respuesta alguna, infiriendo, por tanto, que se trata de una velada sanción disciplinaria, aprovechando que el cargo es de aquellos de libre nombramiento y remoción, pero con desviación de poder, con el aditivo de que su retiro del servicio le causaría un perjuicio grave, pues de su ingreso depende su madre anciana. 2.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene al Procurador General de la Nación que disponga lo pertinente para que esa entidad dé las explicaciones pertinentes, de conformidad con los artículos 36 del C. C. A. y 26 del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 23 de la Constitución Nacional o, de lo contrario, que revoque el Decreto 3425 de 13 de diciembre de 2010, que declaró la insubsistencia de su nombramiento, por haber incurrido en desviación de poder y, subsidiariamente, que suspenda transitoriamente sus efectos, mientras se decide el asunto por la vía contenciosa y para evitar un perjuicio irremediable.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El apoderado especial de la Procuraduría General de la Nación se opuso a la petición de tutela, arguyendo, en primer lugar, que la petición presentada por el accionante fue contestada mediante oficio DP.00006 de 7 de enero de 2011, suscrito por el Procurador General de la Nación y remitido a su destinatario el 12 del mismo mes y año; en segundo lugar, que es improcedente porque el quejoso dispone aún de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer valer su reclamo, incluido el mecanismo de la suspensión provisional consagrada en el artículo 152 del C. C. A.; en tercer lugar, que la insubsistencia del referido nombramiento estuvo cimentada exclusivamente en el ejercicio de las facultades discrecionales otorgadas por la Constitución y el Decreto-Ley 262 de 2000 al Jefe del Ministerio Público para designar a sus agentes, toda vez que se trata de un empleo de libre remoción; en cuarto lugar, que el citado acto administrativo no requería de motivación, en la medida que, conforme a jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, la facultad discrecional no debe ser sustentada, ya que está provista de presunciones, y que el Decreto 2400 de 1968 no es aplicable frente a esa clase de cargos y; en quinto lugar, que la declaratoria de insubsistencia está amparada por la presunción de legalidad y del buen servicio, incumbiéndole a la parte demandante desvirtuarla, pues la idoneidad profesional del afectado no es suficiente para lograrlo, dado que tal comportamiento es el que se espera de todo servidor público.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección constitucional impetrada, aduciendo, por una parte, que en relación con el acto administrativo de desvinculación de un cargo de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado que el régimen de dichos actos no incluye indefectiblemente su motivación, en tanto que la designación y remoción se realizan con base en la facultad discrecional y en virtud de la confianza que guarda el nominador frente al nominado y; por otra, que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para procurar anular y suspender la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, entre otros la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la suspensión provisional previstas en el C. C. A. LA IMPUGNACIÓN El peticionario censuró el fallo de primera instancia, alegando, en primer lugar, que omitió un análisis serio y profundo del caso concreto, al igual que de los precedentes judiciales de las altas cortes, en especial la sentencia SU-917 de 16 de noviembre de 2010, cuyo carácter vinculante no puede ser desconocido por ninguna autoridad pública, so pena de incurrir en una vía de hecho, salvo que justifique razonadamente su distanciamiento, en virtud de la cual la acción de tutela es procedente en asuntos como éste, como quiera que “ resultaría inequitativo y desproporcionado exigir al ciudadano la activación y agotamiento del mecanismo judicial ordinario, puesto que frente al acto inmotivado de insubsistencia se halla impedido para controvertir ante el juez administrativo, con la plena garantía del debido proceso, las razones que llevaron al nominador a su desvinculación, en tanto que no las conoce al momento de iniciar la respectiva acción ordinaria.

En tal medida, no dispone de todos los elementos de juicio necesarios y suficientes para ejercer una plena defensa de sus derechos, precisamente ante la ausencia de motivación del acto de retiro ”; en segundo lugar, que el cargo de Procurador Judicial II, si bien es de libre nombramiento y remoción, no se sustenta en la confianza intuito personae que demanda una total discrecionalidad en cabeza del superior, sino en funciones técnicas y profesionales determinadas por la Constitución y la ley, razón por la cual es forzoso motivar el acto de insubsistencia del nombramiento, además que el Decreto-Ley 262 de 2000 lo clasificó en el nivel profesional, cuyo superior no es el Procurador General de la Nación sino el Procurador Delegado para el Ministerio Público, de manera que la discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad y; en tercer lugar, que su retiro del servicio constituye una verdadera sanción, pero sin la observancia del debido proceso y el derecho de defensa, además de causarle un perjuicio irremediable, que soslayó groseramente el tribunal a-quo.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación derivadas de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para protegerlos, salvo que éstos se tornen ineficaces o el resguardo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En consecuencia, si la omisión o la conducta vulneradora han sido superadas, en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado ha sido satisfecha, la acción de tutela pierde su razón de ser, pues la posible orden que llegase a impartir el juez constitucional se tornaría inútil. Ahora, tratándose de una controversia sobre la ilegalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, como lo es la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no es conducente, en principio, acudir a esta vía constitucional para dirimirla, a menos que su ejecución comprometa seriamente derechos fundamentales que, por su trascendencia y gravedad, reclamen una protección inmediata del juez de tutela. 2.

En el presente asunto se confirmará el fallo impugnado, toda vez que el amparo deprecado es improcedente, aún como mecanismo transitorio, en la medida que, por un lado, el peticionario no acreditó suficientemente la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable; por otro, que la pretensión enarbolada frente a la vulneración del derecho de petición fue satisfecha y; por último, que la ilegalidad del acto de insubsistencia del nombramiento puede ser controvertida a través de otros medios de defensa judicial.

En efecto, el quejoso adujo que el pretendido perjuicio grave e inminente se configuró al privarlo del único medio de subsistencia del cual disponía, antes de ser separado del cargo, para subvencionar sus necesidades básicas y las de su progenitora octogenaria, titular de una menguada pensión de vejez, así como las múltiples obligaciones contraídas con entidades bancarias; sin embargo, advierte la Sala, que tales asertos no satisfacen los requerimientos que la doctrina constitucional exige al respecto, en la medida que, por un lado, el accionante, siendo un abogado titulado con basta experiencia en el sector público, como lo afirmó, que no está incapacitado ni inhabilitado para trabajar en otros quehaceres de su ejercicio profesional, tendría aparentemente otras opciones laborales y; por otro, que la existencia de obligaciones financieras inaplazables no es prueba de la gravedad del daño, pues es claro que su capacidad de endeudamiento, por su condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción, demandaba de su parte un manejo prudente y responsable, no siendo de recibo, por tanto, que las consecuencias derivadas de su improvidencia en ese campo, sean imputables al acto de retiro del servicio.

De otra parte, respecto del derecho de petición dirigido el 16 de diciembre de 2010 a la autoridad accionada, es evidente que se configuró lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado hecho superado, habida cuenta que el accionante informó al tribunal constitucional a-quo haber recibido la contestación el 14 de enero de 2011, solo que no la consideró una respuesta de fondo (folios 354 y 355), concepto que no comparte esta Corporación, toda vez que en ella (folio 352) se explicó con meridiana claridad y suficiencia la razón jurídica de su decisión y el fundamento de su no motivación, de modo que, satisfecha esa pretensión en el curso de la tutela, no tiene razón de ser orden alguna en ese sentido.

Por último, frente a la revocatoria del acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento, por desviación de poder, es innegable que existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertirla, pues, aparte de contar el accionante con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede solicitar simultáneamente con esa demanda y como medida cautelar, la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar el perjuicio que su ejecución le causa o podría causarle, amén de la conciliación prejudicial prevista en las Leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009 y en el Decreto 1716 de 2009, cuya realización fue solicitada por el peticionario, a través de apoderado especial, el 12 de enero de 2011.

En todo caso, resulta pertinente precisar que el precedente constitucional contenido en la sentencia SU-917 de 16 de noviembre de 2010, no es aplicable en este caso, por cuanto en ella se pregona la obligación de motivar el acto administrativo de retiro de un servidor público, sólo cuando éste desempeña en provisionalidad un cargo de carrera, no ocurriendo lo mismo frente a aquél que es separado de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya exigencia no está prevista en la ley, acogiendo, por cierto, la postura que de antaño viene asumiendo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa.

En este orden de ideas, se confirmará el fallo impugnado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese a los interesados por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 POMC T-2011-00008-01