CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., tres de mayo de dos mil diez (Discutida y aprobada en sesión de veintiuno de abril dos mil diez) REF: Exp. T No. 05001-22-03-000-2010-00071-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por Helmer José Restrepo Álvarez, contra el fallo proferido el 15 de marzo de 2010, mediante el cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, negó la acción de tutela frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES -.

ANTECEDENTES 1. Helmer José Restrepo Álvarez, invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la confianza legítima, los cuales considera conculcados por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES – que profirió la resolució No. 000517 del 22 de octubre de 2009, con la cual se invalidaron los resultados de las pruebas aplicadas en el concurso de méritos para directivos y docentes, que se cumplieron el 5 de julio de 2009, fundamentando tal decisión en la existencia de fraude en esa etapa del concurso.

Afirmó el solicitante que los actos administrativos contenidos en la convocatoria No. 056 a 122 de 2009 y el Decreto 3982 de 2006, por medio de los cuales se convoca el concurso de méritos y se fijó su calendario, están revestidos de la presunción de legalidad, por lo que no es posible desvirtuarlos, sin acudir a los mecanismos previstos por la constitución y la ley, máxime cuando las pruebas transcurrieron sin ninguna alteración. Destacó que a pesar lograr el puntaje para continuar el concurso de méritos, en la publicación de los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, así como de las pruebas psicotécnicas, se incluyó esta nota: “la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”, frente a la glosa consignada, el petente indicó que solicitó la entidad aludida, las pruebas y documentos que soportaran lo acotado, puesto que conoció posteriormente la invalidación de los resultados por “acusación de copia o intento de copia”, rechazó estas conclusiones con mayor énfasis al comprobar que su nombre apareció como uno de los implicados en conductas que llevaron a la anulación de su examen, así como su exclusión de la lista de elegibles para ocupar los cargos objeto de concurso.

Enfatizó el solicitante que el amparo constitucional tiene como objetivo “Se disponga lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica, presentadas el 05 de julio de 2009, por lo probado en el recurso de reposición allegado al ICFES el día 03 de noviembre de 2009 y no resuelto hasta la fecha, y en consecuencia sea incluido en la lista de elegibles del concurso de docentes para proveer una plaza docente vacante (sic) del nivel de DOCENTE DE BASICA SECUNDARIA en el área de RELIGION de la entidad Territorial del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y suspender provisionalmente la audiencia Pública para la elección de plaza docente del concurso de méritos convocado a través del 3982 de 2005, hasta tanto no se defina la tutela”. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, frente a la acción constitucional instaurada indicó que conforme al artículo 30 de la Ley 909 de 2004, es de su competencia adelantar los concursos por medio de contratos o convenios interadministrativos con universidades o instituciones de educación superior y conforme a tal precepto, se cumplió el convenio No. 100 de 2009 con el ICFES para la ejecución de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, de la convocatoria No. 056-112, con el objetivo de proveer los cargos de docentes y directivos docentes; agregó que los resultados de las pruebas, calificaciones así como reclamaciones, fueron delegadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Frente a las Resoluciones Nos. 0000105, 000106, 000107 y 00108 del 25 de enero de 2010, se reiteró la invalidación de los resultados de los docentes “involucrados en las actuaciones administrativas adelantadas con ocasión del concurso de docentes y directivos docentes 2009-1, en los departamentos de Antioquia, César, Córdoba y Guajira respectivamente, y que interpusieron los recursos por vía Gubernativa”. 3.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES se opuso a la petición de tutela, discrepando del accionante, por contar con otros medios de defensa judicial para controvertir no sólo la legitimidad y validez del concurso docente del cual fue parte, sino la determinación de la entidad de excluirlo del mismo por fraude. Advirtió la funcionaria que el ICFES, no descartó al petente, ni a los demás docentes que comparecieron a los exámenes, por mero capricho, pues la entidad contó con la facultad para acudir a los medios de control para establecer la transparencia del concurso, por tanto, sí fue procedente aplicar la sanción contemplada en el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, reiterada en la Ley 1324 de 2009, al comprobarse suplantación, fraude o copia.

Agregó la funcionaria de ICFES, que al aplicarse “el procedimiento para detección de copia”, se llegó a la conclusión que una multitud de participantes que presentaron el examen en el municipio de Turbo (Antioquia), entre ellos el accionante, ostentaron graves indicios de fraude por copia, esto llevó a la decisión de sancionarlos excluyéndolos del concurso, profiriendo por ello la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009; finalmente afirmó que José Restrepo Alvarez, interpuso recurso de reposición contra la resolución antes anotada, el cual fue resuelto oportunamente por medio de la resolución ICFES No. 105 del 25 de enero de 2010, confirmando plenamente de decisión de exclusión, de modo que el peticionario quedó fuera de la convocatoria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo solicitado argumentando que, dado el carácter residual y subsidiario de la acción constitucional planteada, se torna improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa de los derechos fundamentales reclamados por el petente. Así, tratándose la resolución 000517 del 22 de Octubre de 2009, de un acto administrativo, es susceptible de ser atacado ante la esa jurisdicción, acudiendo para ello a acciones como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho entre otras; recalcó la Sala que si bien los actos administrativos están amparados por la presunción de legalidad, la misma, debe ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que pueda considerarse la tutela como el medio para encausar las pretensiones no reclamadas de manera apropiada.

Finalmente, consideró el juez constitucional de primera instancia, que esta acción se concibió de manera única, para dar solución a situaciones derivadas de actos u omisiones que, comporten una verdadera vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, lo que no se vislumbra en este caso, pues, por añadidura, quién acudió a la solicitud de amparo, cuenta con otros medios de defensa judicial.

LA IMPUGNACIÓN Se apartó el accionante de lo decidido por el Tribunal, pero, sus argumentos se centralizan en la ausencia de pronunciamiento del Juez constitucional de primera instancia, frente al silencio de la autoridad accionada, respecto al derecho de petición que supuestamente dirigió al ICFES, luego de enterarse de que los resultados de las pruebas que presentó, estaban condicionados a la investigación que concluyó con su exclusión de la convocatoria.

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertas hipótesis, por los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuya finalidad protectora es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria y comporta la ausencia de otros mecanismos de defensa de los derechos que se consideran conculcados, así como el agotamiento de los señalados por el ordenamiento. 2.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que la acción de tutela no está llamada a prosperar, aún como mecanismo transitorio, por cuanto, sin duda, se estructura la hipótesis de improcedencia establecida en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en la medida que por versar el cuestionamiento sobre actos administrativos, el debate para controvertir y desvirtuar la presunción de legalidad corresponde promoverlo a la parte interesada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho estatuidas en el Código Contencioso Administrativo, donde además se prevé la posibilidad de plantear la suspensión provisional para contrarrestar los efectos nocivos que se le atribuyen a dichos actos, tal como en reiterados pronunciamientos lo ha determinado esta Corporación al decidir casos análogos al que es materia de análisis.

La Corte en relación con el tema de que trata la presente acción, en reciente pronunciamiento expresó frente al elevado número de acciones constitucionales instauradas por los mismos hechos, contra idénticos accionados: “En el asunto examinado, la Corte concluye que es improcedente la solicitud de tutela, toda vez que, de un lado, el accionante cuenta aún con otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por las entidades accionadas.

En efecto, si la pretensión tutelar se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009, mediante la cual el ICFES invalidó el resultado obtenido por el quejoso en la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, por intento de fraude, y, de paso, lo excluyó del concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el departamento de Antioquia, decisión confirmada por la resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, lo conducente es acudir a la acción pertinente para que el juez natural se pronuncie sobre la juridicidad del acto administrativo acusado y el restablecimiento del derecho afectado”.

Y agrega “ Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto del concursante excluido (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime que el término para incoarla aún no ha empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su conteo empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 517 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.

Ahora bien, si la jurisprudencia constitucional ha admitido que la acción de tutela procede en este tipo de eventos como mecanismo transitorio, ante el perjuicio irremediable que se le causaría al accionante, en caso de ser excluido del concurso de méritos, detrimento que difícilmente podría conjurarse con las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento, dado que la suspensión provisional del acto administrativo exige, aparte de demostrar, aunque sea sumariamente, el daño que la ejecución de este causa o podría causar al demandante, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones citadas como fundamento de la nulidad (art. 152 C.C.A.), lo cierto es que el peticionario no invocó la solicitud de amparo como tal ni acreditó el perjuicio irreparable requerido, de modo que este es un argumento adicional para desestimar el resguardo constitucional implorado.

De otra parte, con fundamento en los informes rendidos por los voceros de las entidades accionadas, cuyos contenidos no fueron desmentidos por el peticionario en su escrito de impugnación, ha de colegirse que los derechos fundamentales invocados no fueron trasgredidos, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de invalidar los resultados que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas y su exclusión del concurso, fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, es decir, antes de presentarse la acción de tutela (4 de febrero de 2010); que la actuación administrativa iniciada por el ICFES, que concluyó con las determinaciones atrás reseñadas, se fundó en la facultad sancionadora otorgada por el artículo 9° de la Ley 1324 de 2009, derogatorio del artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición) y no se observa la vía de hecho administrativa enrostrada; que el derecho al trabajo no fue objeto de menoscabo alguno, por cuanto la participación en el concurso de méritos representa sólo una mera expectativa, ya que el derecho adquirido con arreglo a la ley o la denominada “expectativa legítima” se consolidan con la inclusión del aspirante en la lista de elegibles”.

(Exp. T. No. 05001 22 03 000 2010 00030 01). No obstante lo anterior, el problema jurídico planteado en la impugnación se circunscribe al silencio de la administración, en cabeza del ICFES, frente al derecho de petición que el accionante dice haber presentado, conocer el condicionamiento de los resultados sobre las pruebas por él superadas, hecho este que no recibe respaldo probatorio alguno en la solicitud de amparo constitucional, por añadidura, la entidad antes nombrada, reportó que en su base de datos no existe constancia de haberse recibido ese derecho de petición. Por lo anterior, se impone la confirmación del fallo impugnado.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA