CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 24-03-2010 REF. Exp. T. No. 05001 22 03 000 2010 00030 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Melquisedec Valencia Córdoba frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Deprecó el accionante la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en el concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el departamento de Antioquia. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que tras reunir los requisitos de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009, el 5 de julio de ese año presentó en el municipio de Turbo (Antioquia) la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, prevista en el referido concurso de méritos, sin que se vislumbrara ninguna irregularidad en el desarrollo de las mismas. 2.2.

Que el 14 de agosto de 2009, el ICFES publicó los resultados de la susodicha prueba, anotando en la parte inferior del formato que “ La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ”, acotación que estimó impertinente para su caso, toda vez que la evaluación se hizo con arreglo a las normas establecidas. 2.3.

Que el 29 de octubre de 2009 fue publicada en la página web del ICFES la Resolución No. 000517 de 22 del mismo mes, mediante la cual se invalidaron los resultados de las pruebas presentadas el 5 de julio de ese año en las ciudades de Medellín y Turbo (Antioquia), en donde se le sindicó de sospecha de fraude, con base en una operación matemática que suele aplicar ese ente. 2.4.

Que contra dicha resolución interpuso recurso de reposición, pero no había sido resuelto a la fecha de presentación de la acción de tutela, ni contestada la petición de validez de las pruebas aplicadas que presentó con antelación; sin embargo, el 1° de febrero de 2010 fue divulgada la lista de elegibles del consabido concurso, sin incluir su nombre. 2.5.

Que la decisión del ICFES de anular las mencionadas pruebas se fundó, de un lado, en las declaraciones de 4 de los 37 concursantes que testificaron en la investigación administrativa, las cuales se basaron en rumores y no en pruebas que corroboraran el intento de copia endilgado y, de otro, en la aplicación de una fórmula matemática que no genera certeza, de manera que no era viable imponer esa sanción con base en probabilidades. 3.

Solicitó que se ordene a los entes accionados validar la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, como consecuencia, que sea incluido en la lista de elegibles del concurso docente para proveer la vacante del nivel de bachillerato, en el área de religión, del departamento de Antioquia. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES se opuso a la petición de tutela, arguyendo que el accionante disponía de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso docente en el cual intervino. Precisó que el artículo 5° del Decreto 3982 de 2006 facultó a ese ente para diseñar, elaborar y aplicar las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, el cual, en cumplimiento del convenio interadministrativo No. 100, suscrito el 20 de abril de 2009 con la Comisión Nacional del Servicio Civil, realizó la recepción, atención y respuesta a las reclamaciones relativas al procesamiento de registro, inscripción, citación, publicación de la lista de inscritos a pruebas y la aplicación de éstas, correspondiéndole a la Comisión fijar los criterios de ponderación de los resultados y asumir el manejo de las fases del concurso relacionadas con el análisis de antecedentes, entrevistas y elaboración de listas de elegibles.

Advirtió que el ICFES, en ejercicio de las atribuciones conferidas en dicho convenio, estaba investido para aplicar los mecanismos dispuestos por ese instituto para controlar la conducta de los participantes en la prueba y preservar la confianza y legitimidad de la misma, es decir, ejercer la facultad sancionadora prevista en el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, reiterada en la Ley 1324 de 2009, en caso de que se comprobara suplantación, fraude, copia o sustracción del material de examen.

Puntualizó que en el caso concreto del quejoso, el inicio de la actuación administrativa le fue comunicada a través de la publicación de los resultados de las pruebas, mediante el inserto “ La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ” en el aviso que fue divulgado en un diario de amplia circulación, en el que se le concedió un término de cinco (5) días para que expresara la versión de los hechos y aportara pruebas para el esclarecimiento de los mismos, además en su trámite se recaudó el testimonio de varios de los concursantes involucrados y del personal que vigiló las pruebas y se aplicó “ el procedimiento para detección de copia ” empleado por ese instituto, obteniendo como conclusión que varios de los participantes que presentaron el examen en el municipio de Turbo (Antioquia), entre ellos el accionante, ofrecen indicios sólidos de copia, razón por la que se decidió sancionarlos con la medida de invalidación de resultados, a través de la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009.

Precisó, finalmente, que el recurso de reposición interpuesto por el peticionario contra este acto administrativo, contrario a lo aseverado por éste, fue decidido mediante Resolución confirmatoria No. 105 de 25 de enero de 2010, cuya notificación personal se encuentra en trámite y contra la cual no procede recurso alguno. 2. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se desvinculara a esa entidad del trámite tutelar, toda vez que mediante convenio interadministrativo No. 100, suscrito con el ICFES, se le encomendó a este ente procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presentasen con ocasión a ellas, significando con esto que quien estaba llamado a responder la queja del accionante era el ICFES, como delegatario de la CNSC, lo cual se cumplió mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, de modo que no avizoró vulneración alguna de los derechos alegados.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la solicitud de amparo constitucional, aduciendo que la acción de tutela que pretenda atacar un acto administrativo es improcedente, salvo que sea invocada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues recordó que en el ordenamiento jurídico está consagrada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de defensa judicial propio, específico y eficaz, que inclusive prevé la suspensión provisional, de manera que si la pretensión del accionante era debatir la legalidad del acto mediante el cual se dispuso su exclusión del concurso docente, debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta ejerciera ese control de juridicidad sobre la Resolución No. 000517 de 22 de octubre de 2009, máxime que en el asunto en cuestión no se vislumbra la presencia de un daño irreparable.

LA IMPUGNACION El peticionario censuró el fallo de primer grado, alegando que la acción de tutela procede, a pesar de la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto esta carece de la eficacia necesaria para impedir la vulneración de los derechos fundamentales que, eventualmente, se materializarían con su exclusión del concurso de méritos.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha pregonado desde épocas pretéritas que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea invocado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La jurisprudencia constitucional han sido unánime en admitir que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

En el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual. 3.

En el asunto examinado, la Corte concluye que es improcedente la solicitud de tutela, toda vez que, de un lado, el accionante cuenta aún con otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por las entidades accionadas. En efecto, si la pretensión tutelar se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009, mediante la cual el ICFES invalidó el resultado obtenido por el quejoso en la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, por intento de fraude, y, de paso, lo excluyó del concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el departamento de Antioquia, decisión confirmada por la resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, lo conducente es acudir a la acción pertinente para que el juez natural se pronuncie sobre la juridicidad del acto administrativo acusado y el restablecimiento del derecho afectado.

Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto del concursante excluido (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime que el término para incoarla aún no ha empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su conteo empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 517 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.

Ahora bien, si la jurisprudencia constitucional ha admitido que la acción de tutela procede en este tipo de eventos como mecanismo transitorio, ante el perjuicio irremediable que se le causaría al accionante, en caso de ser excluido del concurso de méritos, detrimento que difícilmente podría conjurarse con las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento, dado que la suspensión provisional del acto administrativo exige, aparte de demostrar, aunque sea sumariamente, el daño que la ejecución de este causa o podría causar al demandante, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones citadas como fundamento de la nulidad (art. 152 C.C.A.), lo cierto es que el peticionario no invocó la solicitud de amparo como tal ni acreditó el perjuicio irreparable requerido, de modo que este es un argumento adicional para desestimar el resguardo constitucional implorado.

De otra parte, con fundamento en los informes rendidos por los voceros de las entidades accionadas, cuyos contenidos no fueron desmentidos por el peticionario en su escrito de impugnación, ha de colegirse que los derechos fundamentales invocados no fueron trasgredidos, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de invalidar los resultados que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas y su exclusión del concurso, fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, es decir, antes de presentarse la acción de tutela (4 de febrero de 2010); que la actuación administrativa iniciada por el ICFES, que concluyó con las determinaciones atrás reseñadas, se fundó en la facultad sancionadora otorgada por el artículo 9° de la Ley 1324 de 2009, derogatorio del artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición) y no se observa la vía de hecho administrativa enrostrada; que el derecho al trabajo no fue objeto de menoscabo alguno, por cuanto la participación en el concurso de méritos representa sólo una mera expectativa, ya que el derecho adquirido con arreglo a la ley o la denominada “ expectativa legítima ” se consolidan con la inclusión del aspirante en la lista de elegibles.

En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 POMC T-2010-00030-01