Exp. 2008-00410-01 2 República de Colombia Corte Suprema de justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. N° 05001-22-03-000-2008-00410-00 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 16 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín que negó la tutela instaurada por Luz Estella Sierra contra el Juzgado Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad, trámite al que fueron vinculados Bancolombia S. A. y Francisco Eutimio Pérez Vélez.

ANTECEDENTES El actor solicitó la protección de su derecho al debido proceso, y como consecuencia de ello deprecó que se declare que el auto proferido por el Juzgado accionado el 26 de junio de 2008 es constitutivo de una vía de hecho, y por ello se disponga "la devolución del impuesto de retención en la fuente (1 %) a favor del (accionarte)".

Como sustento de lo anterior adujo que el 13 de mayo de 2008 se realizó, en el Despacho acusado, diligencia de remate en el proceso ejecutivo de Bancolombia S. A. contra Francisco Eutimio Pérez Vélez, dentro de la cual se le adjudicó un inmueble en cuantía de $131.031.110.00. Precisó que para "obtener la aprobación del remate" se le advirtió que debía pagar, entre otros rubros, "el impuesto de retención en la fuente que corresponde al 1% del valor de la adjudicación", a lo cual efectivamente procedió. Agregó que en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la del propio circuito de Medellín, pidió la devolución de las sumas sufragados por impuestos, lo que sólo se atendió parcialmente, habida cuenta de que en auto de 26 de junio de 2008 "no se reconoció el 1% solicitado por tratarse de un arancel tributario que canceló el rematante y no el demandado".

Señaló finalmente que carece de lógica negar la restitución de lo cancelado por "retención en la fuente", en razón a que fue un rubro señalado expresamente en el acta como condición para aprobar la almoneda (folios 1 a 4). 2. El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín manifestó que en la subasta realizada el 13 de mayo de 2008 se le advirtió al rematante que para obtener el asentimiento de la venta forzada, debía pagar el impuesto de retención en la fuente, consistente en el 1% del valor del bien adjudicado.

Expuso además que en su providencia de 26 de junio pasado no autorizó la devolución de las sumas sufragadas por el aludido concepto porque se trataba de "un arancel tributario que canceló la adjudicataria y no la demandada", y en razón a que "es un pago que no se ha hecho a esta oficina judicial, aquí no se recibió la consignación de ese 1% y por ende se carece de dineros para reconocer ese gasto" (folios 19 y 20).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la queja constitucional al considerar que en la actuación del Juzgado accionado no hay una vía de hecho, dado que las devoluciones por concepto de retención en la fuente "no son la regla general", y en los precisos casos en los que proceden, son del resorte de la DIAN; agregó que en todo caso el valor de la subasta no logró cubrir el crédito ejecutado, con lo que no se presentaban remanentes que reembolsar.

Razonó finalmente que la interesada en el amparo incurrió en incuria, al omitir el ataque a la providencia que le negó el reintegro peticionado (folios 22 a 25). LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó la anterior determinación, mediante escrito en el que señaló que al no ser "parte procesal en la litis", no es posible exigírsele "de manera absurda el cumplimiento de términos de solicitudes y preclusión de etapas procesales" (folios 32 y 33).

CONSIDERACIONES 1. Con el presente amparo, la accionante reclama que se ordene al Despacho accionado devolverle el valor que sufragó por concepto de "impuesto de retención de la fuente", con ocasión del remate efectuado el 13 de mayo de 2008, dentro del proceso ejecutivo hipotecario de Bancolombia S.A. contra Francisco Eutimio Pérez Vélez. 2.

Para negar la protección pedida en este asunto, basta decir que de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, palmaria resulta la improcedencia de la presente acción, toda vez que la actora, no obstante haber podido interponer recurso de reposición contra el auto de 26 de junio de 2008 que le negó el reintegro del valor sufragado por "retención en la fuente", omitió hacerlo, de tal forma que no puede entonces, tardíamente, por una vía equivocada, plantear inconformidades que resultaron inéditas en el proceso.

Siendo ello así, no es dable pretender sustituir los instrumentos legales mediante esta acción, porque el Juez de tutela no puede actuar como si lo fuera de instancia; como tampoco opera paralelamente con las actuaciones judiciales, ni para recuperar oportunidades perdidas, en razón de su carácter subsidiario y residual. 3. Ahora bien, el hecho de no ser la rematante parte dentro del proceso ejecutivo en el que se celebró la almoneda, no impedía el ejercicio del medio de impugnación relacionado, pues su intervención está garantizada en el ordenamiento procesal civil, en normas como el artículo 61 que Exp. 2008-00410-01 5 reza: "Cuando la intervención se concrete a un incidente o trámite, el intervini ente sólo será parte en ellos". 4.

Lo anterior desemboca en la confirmación de la sentencia atacada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase JAIM E ALBER TO ARRUBLA PAUCAR ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Exp. 2008-00410-01 6 RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VI LLA MIL PORTILLA