CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala realizada el 04-06-08 Ref: Exp. No. T- 05001-22-03-000-2008-000172-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2008, por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN dentro del proceso de tutela promovido por GILMA ESTER BEDOYA VELÁSQUEZ y JESÚS ALTUBER RENTERÍA en contra del JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Afirman los actores que el Juez accionado incurrió en vía de hecho, con las decisiones proferidas dentro del proceso ejecutivo por ellos adelantado. La petición constitucional tiene como fundamento la siguiente situación fáctica: 2. Con base en una sentencia proferida en su favor dentro de un proceso ordinario, los actores presentaron demanda ejecutiva contra JNA S.A. (antes FULL APUESTAS S.A.) QAP JUEGOS S.A. ECA S.A., AMAYA APUESTAS S.A. Y APUESTAS LA MONTAÑA Y EL GRUPO DE APUESTAS GANA S.A., correspondiendo conocer del trámite al Juez Décimo Civil Municipal.

Los ejecutados se opusieron a la prosperidad de la acción mediante excepciones previas, de mérito e incidente de nulidad, rechazados de plano por improcedentes; en desacuerdo con la decisión interpusieron recurso de apelación que fue asignado al despacho accionado quien, mediante auto del 15 de febrero de 2008, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, proveído que fue adicionado el 13 de marzo pasado en el sentido de ordenar levantar las medidas cautelares decretadas.

Según los accionantes, con la anterior actuación el funcionario judicial incurrió en vía de hecho toda vez que no ordenó la remisión del expediente, al juez competente para conocer del asunto. Por lo expuesto, solicitan que se decrete la nulidad de las dos providencias mencionadas. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, luego de relatar que por haberse adelantado ante el Juzgado Once Civil Municipal el proceso ordinario en el cual los actores obtuvieron sentencia favorable, iniciaron allí la acción ejecutiva contra Full Apuestas S.A., librándose el mandamiento de pago el 26 de diciembre de 2006, que fue dejado sin efecto por el despacho porque ese trámite no podía iniciarse ligado al juicio primigenio, por lo tanto los accionantes de forma separada presentaron la demanda siendo asignada al Juez Décimo Civil Municipal quien, sin ningún miramiento, libró la orden ejecutiva, providencia frente a la que los demandados se opusieron mediante excepciones de mérito, previas e incidente de nulidad que fueron negados por improcedentes.

En desacuerdo con la decisión, interpusieron recurso de apelación, alzada que le correspondió al accionado quien de oficio decreto la nulidad de la actuación, por considerar que el competente para conocer de la misma era el juez que había dictado el fallo, concedió el amparo bajo el convencimiento de que si bien es cierto el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil establece, de forma categórica, quién es el funcionario que debe asumir el conocimiento en casos como el historiado no lo es menos que, esa competencia mutó “ cuando la Juez Décima Civil Municipal asumió el conocimiento…librando mandamiento de pago…sin reproche alguno frente a su incompetencia para el asunto, lo que implica su invariabilidad sobreviviente, sin que se le permita al juez, como en este caso, pretender la prevalencia de un fuero, a menos que el demandado la objete mediante los mecanismos legales que tiene para hacerlo, ya sea por vía de excepción o a través de los recursos de ley ”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del Grupo Antioqueño de Apuestas S.A. –Gana S.A.-, impugnó el fallo argumentando que el Juez tutelado obró en derecho, dado que las normas procedimentales lo obligaban a sanear la actuación. CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. De entrada advierte la Sala que acertó el Juez constitucional al conceder el amparo deprecado.

No podía el Juzgado Quinto Civil del Circuito desprenderse de la competencia otorgada y aceptada por el a quo, sin reparar en el régimen de nulidades y su posible saneamiento. Conocido es que este tipo de irregularidades procesales pueden ser convalidadas cuando la parte afectada no realiza ningún reparo en su contra, es decir, cuando no ejerce dentro de la oportunidad correspondiente acción alguna contra el acto conculcante.

Ese silencio, sin duda subsana la alteración del procedimiento. El despacho accionado de oficio y sin mucho análisis declaró la nulidad de la actuación fundado en que el juez que había proferido la sentencia era el competente para conocer de su ejecución y aunque eso es cierto, según voces del artículo 335 del estatuto procesal civil, pasó por alto que, primero, la falta de competencia insaneable es la relacionada con el factor funcional y, segundo, que por haber sido pasivo el punto para el demandado se convalidó el trámite.

El tema de la competencia ha generado múltiples pronunciamientos por parte de la Sala, siendo procedente citar el proferido el 15 de junio de 2006 dentro del expediente 2006-0850-00, donde se dijo que “ De modo que decisión del memorado abolengo, por las particularidades que registra en el terreno procesal y en cuanto que comporta una excepción al principio de la eventualidad, necesariamente demanda una motivación clara y suficiente con el régimen que disciplina el instituto de las nulidades procesales, no sólo debido a que en esa materia impera la especificidad o taxatividad, sino en consideración a que las reglas que soportan el saneamiento de tales vicios, en lo que atañe a la competencia, salvo la derivada del factor funcional, pueden convalidarse, esto es, los defectos relacionados con los demás factores deben alegarse a su tiempo a través de los recursos o incidentes adecuados, ya que de otro modo ulteriormente es inviable declararlas.

De suerte que si en el caso materia de análisis, la Sala de Decisión acusada procedió en la forma criticada únicamente porque advirtió una incompetencia del Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Arauca, sin indicar qué modalidad de competencia no hacía presencia, ni explicitar, como corresponde, se itera, los fundamentos de esa decisión, cuando es claro que sólo una de tales reglas apareja nulidad insaneable, se tienen que incurrió en un proceder que lesiona las prerrogativas que reclamó el quejoso.

No está demás historiar, para todos los efectos legales, que INDIRA LUZ BARRIOS GUARNIZO, como lo advirtió el propio Tribunal en el proveído del 17 de mayo de 2006, dentro de la oportunidad prevista para replicar la demanda de liquidación de la sociedad conyugal que el quejoso impetró con apoyo en el numeral 1º del artículo 23 del c.p.c., en el domicilio de la demandada, en modo alguno le disputó la competencia al Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Arauca, al punto que su actividad quedó circunscrita a discrepar “la relación de activos y pasivos” (fl. 3, cdno. 1) de la sociedad conyugal”. 3.

Sin más que decir, se confirmará el fallo de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 JAAP. Exp. 05001-22-03-000-2008-000172-01