CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil cinco (2005). REF. Exp. No. 05001-22-03-000-2005-00326-01. Decídese la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 7 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, que negó la acción de tutela que promovió IRENE ISABEL MOSQUERA ARMIJO en nombre propio, y como representante legal de su menor hija ANGÉLICA OREJUELA MOSQUERA, frente al MINISTERIO DE DEFENSA, el DIRECTOR DE PRESTACIONES SOCIALES Y NÓMINA DEL EJÉRCITO NACIONAL y el BATALLÓN DE INFANTERÍA

17. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO Pidió la accionante la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al de la igualdad, a la vida, al del libre desarrollo de la personalidad, al del trabajo y al de acceso a la justicia, que estimó se le han vulnerado por los entes accionados con su decisión plasmada en la resolución 921 del 10 de septiembre de 2004, mediante la cual decidieron retirar del servicio como cabo segundo a su compañero Leiser Darío Orejuela Pérez, por presunción de muerte, pues había sido secuestrado hacia mayo de 2001 por un grupo insurgente.

Como consecuencia de la prementada decisión, relata, se le dejó de cancelar por parte de las accionadas, la suma aproximada de $450.000, con la que subsistía ella y su menor hija, ya que no cuenta con ningún otro tipo de ingreso. Que como solución ofrecida por el ejército, ante las gestiones que adelantó para que no se le suspendieran los pagos referidos, fue la de que obtuviera la declaración de muerte por desaparecimiento de su compañero, pero en tanto culmina el proceso ante el juzgado de familia de Bello, donde se radicó, dice, ha quedado, junto con su hija, en el más completo desamparo (folio 1).

LA RESPUESTA DEL ACCIONADO El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, manifestó que el trámite seguido para disponer el retiro del servicio del desaparecido, se ajustó a derecho pues se siguió lo establecido en el artículo 197 del decreto 1211 de 1990, norma que estipula que durante los dos años siguientes al desaparecimiento del oficial o suboficial, sin que se hubiera establecido que obedeció a delito o falta disciplinaria, se pagarán a sus beneficiarios los “haberes” que le correspondieran; pero, que una vez vencido el anterior término bajo las mismas condiciones, se le dará de baja por muerte presunta, procediendo a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales consolidadas equivalentes a muerte en actividad (folio 23).

El Director de Prestaciones Sociales del Ejército por su parte afirmó que la accionante debe presentar la sentencia mediante la cual se hubiera declarado la unión marital de hecho en la que se le reconozca como socia patrimonial del causante, así como la decisión judicial debidamente inscrita en el registro que declare la muerte por desaparecimiento del suboficial, a efecto de reconocerle los derechos que le correspondieran.

Que a pesar de las necesidades de la reclamante, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales se deben someter a los trámites establecidos en la ley, ya que de no ser así se estaría actuado en contra de la normatividad (folio 26). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo pedido bajo la consideración de que, el ejército nacional ha actuado de conformidad con lo normado en el decreto 1211 de 1990, por lo que no se ha presentado vulneración de los derechos fundamentales (folio 35).

LA IMPUGNACIÓN. Manifestó la accionante, que el Tribunal no dio aplicación a lo establecido en la ley 986 de 2005 que permite a la familia del secuestrado percibir el pago de salarios y prestaciones que devengaba hasta tanto se produzca su liberación o se demuestre la muerte real o presunta, trámite este último que adelanta, pero mientras se pronuncia la justicia no tiene de que vivir (folio 47).

CONSIDERACIONES En primer lugar habrá de verse que la suspensión de pago que se le venía haciendo a la accionante se vio formalizada con la expedición de la resolución 921 del 10 de septiembre de 2004, la que por su procedencia y naturaleza jurídica asume la calidad de acto administrativo, del que se predica una presunción de legalidad conferida por la normatividad, bajo el entendido que la decisión adoptada por la autoridad en ejercicio de sus funciones, es el resultado de la expresión de la ley, por lo que, si con ésta se afecta un derecho particular, el titular del agravio aparentemente infringido puede, por la vía de la acción contencioso administrativa pertinente, exigir la nulidad del acto y buscar el restablecimiento del derecho.

Es decir, creada la situación administrativa con la que se genera la violación de un derecho, nace concomitante con ella en interés de los afectados, los medios jurisdiccionales que los amparan, orientados en primer lugar a posibilitar los recursos pertinentes ante quien profirió el acto en agotamiento de la vía gubernativa, y la subsiguiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, según ya se advirtiera, si el acto se mantiene.

Ahora bien, como la situación analizada reviste especial particularidad, existe el trámite ante la propia entidad castrense, que como lo advirtiera la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, se le puso de presente a la reclamante mediante resolución 45799 del 15 de junio de 2005 (folio 42) y que se circunscribe a la demostración del derecho que le asiste como compañera del desaparecido y la declaración de su muerte presunta, es decir, que los pagos de las acreencias laborales que le hubieran correspondido al suboficial no se le están negando, simplemente se condiciona el apego de la petición a los términos de ley, trámite que habrá de adelantar, al no presentarse este medio como alternativo de los instrumentos ordinarios de protección de los derechos.

En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en providencias del 18 de noviembre de 2003 (Exp. 2003-00037-01) y del 21 de octubre de 2004 (Exp. 2004-00129-00). En lo tocante a la aplicación de la ley 986 de 2005, la situación no sufre mayor variación, en cuanto que su artículo 3 determina el trámite que se debe surtir para tener “acceso al sistema de protección y medidas de control”, para aparejar con ello los beneficios que la norma contrae, pero en tanto no se siga con los requerimientos normativos establecidos, el reclamo constitucional no puede tener aplicación, dado que, ha de reiterarse, este medio de protección no puede desplazar, salvo grave e irreversible desmedro del derecho que se busca proteger, a los mandatos establecidos en las normas, porque de así permitirse, se arrasaría el orden legal so pretexto de la primacía del trámite preferente que consagra la acción de tutela.

Por lo anterior, y como la actuación de las entidades accionadas se ajusta a las normas especiales que reglan la gestión que ha generado esta acción, el fallo impugnado se confirmará. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA, la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE La accionante IRENE ISABEL MOSQUERA ARMIJO demandó en tutela al Ministerio de Defensa y al EJERCITO NACIONAL con el fin de que se le restableciera el pago, que le fuera suspendido, de la mensualidad que venía percibiendo, como consecuencia de la desaparición de su compañero Leiser Darío Orejuela Peréa quien al momento de su retención por miembros de un grupo insurgente se desempeñaba como cabo segundo adscrito al batallón de Infantería número 17.

La razón que esgrimió el Ejercito para su decisión es el decreto 1211 de 1990, según el cual, en caso de desaparecimiento de un oficial o suboficial activo, los beneficiarios tendrán derecho a percibir los haberes del desaparecido hasta por 2 años, momento en el cual se será declarado definitivamente desaparecido, se le da de baja y se reconocerá a los beneficiarios las prestaciones a que tuviere derecho.

Según la entidad accionada, la reclamante debe acreditar su calidad de compañera del suboficial, allegar sentencia que declare la muerte presunta y con ello obtener el pago de loas acreencias prestacionales. 1 2 POMC Exp. No. 2005-00326-01