CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007). Discutido y aprobado en Sala realizada el 25 – 04 – 2007.

Ref: Exp. No. T-0500022160002007-00017-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2007, por la Sala Civil – Agraria – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso de tutela promovido por la Defensora de Familia del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Centro Zonal Oriente, en interés del menor ANDRÉS FELIPE OCAMPO MONTOYA contra el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE RIONEGRO, trámite al que fueron vinculados los padres del niño.

ANTECEDENTES 1.- Aduciendo la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de los niños, pretende la parte accionante que se revise el fallo de homologación, dada la incongruencia del mismo; en caso de existir algún vicio, se devuelva al ICBF para subsanarlo, de lo contrario, se homologue la actuación adelantada a favor del menor Andrés Felipe Ocampo Montoya. 2.- En apoyo de la petición de amparo constitucional dice la quejosa, que se inició proceso administrativo de protección a favor del referido menor, nacido el 8 de mayo de 2003, dada la situación de peligro del niño según se acreditó con las diligencias adelantadas por la Comisaría de Familia del Carmen de Viboral, que daban cuenta del descuido y negligencia de la madre en el cuidado y crianza tanto del pequeño de tres años, como de sus hermanas de seis y un año de edad, a lo que se suma, el problema de consumo de alcohol por parte de la progenitora de los menores, niños que se encuentran bajo medida de protección de colocación familiar en hogar sustituto desde el 3 de octubre de 2005.

También informa que, el proceso concluyó con la Resolución No.122 del 8 de agosto de 2006 que declaró la situación de abandono de los tres menores hermanos, que fue confirmada al resolver la reposición interpuesta por la madre de los niños, decisiones que fueron enviadas, al juez competente en los términos del artículo 61 del Decreto 2737 de 1989, correspondiendo su conocimiento al Juez acusado quien mediante sentencia de 26 de octubre de 2006, homologó parcialmente a favor de las menores Manuela y Mariana, y respecto al niño Andrés Felipe, ordenó la entrega a su progenitora.

Aduce que, el fallo es incongruente, pues los fundamentos que sirvieron de base para homologar la actuación de las menores son los mismos para homologar aquella declaración de abandono frente al hermano, lo que implicaría separarlo de sus hermanas. Agrega que, la función del juez conforme al artículo 63 ibídem, es verificar que el procedimiento adelantado por el ICBF esté ajustado a derecho, de no encontrarlo así, debe remitirlo al defensor de familia para que subsane los defectos que hubiere advertido.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo solicitado, por cuanto que revisado el proceso administrativo adelantado para la declaración de abandono de los hermanos Andrés, Manuela y Mariana y la sentencia que resolvió sobre la homologación concluyó que el acusado incurrió en vía de hecho violatoria del derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso, pues resulta contradictorio que con respecto a las menores Mariana señale que las condiciones socio-familiares y económicas de su progenitora le impiden hacerse cargo nuevamente de sus hijas, mientras que con relación al niño Andrés Felipe manifieste que su comportamiento ha evolucionado satisfactoriamente respecto de sus circunstancias domésticas y socio familiares, deducción que es ambigua, incoherente; en tanto que, la progenitora de los menores y las pruebas que sustenten la referida resolución son las mismas para todos.

Por ello, dejó sin efecto la sentencia acusada, para que el Juez denunciado proceda a realizar una nueva valoración del expediente para determinar si homologa la declaratoria de abandono de los referidos menores. LA IMPUGNACIÓN El funcionario accionado señala que nada impide que se adopte una decisión parcial de homologación ya que las condiciones del menor Andrés Felipe respecto de sus padres son diferentes a las de sus hermanas, pues en su sentir, la progenitora puede hacerse cargo del niño más no de los tres al mismo tiempo porque no ostenta cargos de drogadicción sino de alcoholismo, situación que ya ha superado, por lo que debe favorecerse a la madre con un periodo de prueba.

CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela de cara a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Tras examinar la decisión acusada, esto es, la proferida el 26 de octubre de 2006, mediante la cual se homologó parcialmente la declaración de abandono de los hermanos Andrés Felipe Ocampo Montoya, Mariana y Manuela Montoya Castaño (fls. 14 a 23, c.1), estima la Corte, que existe la vía de hecho que se denuncia, con vulneración de las prerrogativas de los menores, las cuales prevalecen sobre los derechos de los demás, dadas las incongruencias que en ella también observó el a quo.

Se llega a la anterior conclusión, toda vez que, existiendo las mismas condiciones en el hogar de los menores, la conducta de la progenitora igual frente a todos sus hijos y las mismas pruebas recaudadas en el trámite administrativo, base de la declaración de abandono, el resultado debería ser igual para todos, pues como se dijo aquí se trata de proteger los derechos de los menores y no de su señora madre, actuar que constituyó una vulneración y desconocimiento de los derechos fundamentales de los niños.

Es así que, el Juez acusado en su providencia concluyó "la grave situación de abandono que rodea a los niños ANDRES FELIPE, MANUELA Y ADRIANA (sic), precisamente por la conducta descuidada e irresponsable de la madre hacia ellos, quien no ha abandonado sus hábitos de consumo de licor, por lo que persiste la necesidad de ofrecerles protección, ( ) Sin embargo, como no se demuestra la adición(sic) al consumo de sustancias psicoactivas por parte de la madre de los menores ( ) por razones de humanidad, pues no resulta equitativo, ni justo privar en un solo acto a la madre de la custodia de sus tres hijos, por el impacto negativo en su salud mental; esta providencia solo tendrá efectos de HOMOLOGACIÓN PARCIAL " 3.

De acuerdo con lo discurrido se confirmará el fallo fustigado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 JAAP. Exp. 0500022160002007-00017-01