CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en Sala realizada el 07-03-2012 EXP.: 05000-22-13-000-00491-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 18 de enero de 2012, por la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, dentro del proceso de tutela promovido por MARIA FRANCYNE GIL RAMIREZ contra EL MUNICIPIO DE GUARNE Y LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC -.

ANTECEDENTES 1. Acude la actora al presente amparo para que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, presuntamente conculcados por los accionados. 2. Afirma la accionante que en el año 2005, la CNSC realizó la convocatoria No.001 para la oferta pública de empleos de carrera, para el cual adquirió el pin y posteriormente superadas todas y cada una de las etapas del concurso, mediante resolución No. 2226 del 23 de mayo de 2011, se procedió a conformar la lista de elegibles, para el cargo 6874 denominado técnico área salud código 323 grado 3 del Municipio de Guarne, con una asignación salarial de $892.000, donde como única elegible, se estableció como plazo máximo para efectuar dicho nombramiento el día 5 de julio de 2011.

Agrega, que dentro del término legal, se presentó ante el Secretario de Gobierno del Municipio de Guarne, con el fin de manifestarle su aceptación y proceder a la respectiva posesión del cargo, a lo que el funcionario le manifestó en forma verbal y escrita, la existencia de una solicitud instaurada por él y dirigida a la CNSC, donde solicitó la corrección del cargo inscrito bajo el número 6834 en la oferta pública de empleo, ya que el código asignado no correspondía a la Dirección Local de Salud, sino a la Secretaría Ejecutiva de Gobierno. Seguidamente, la gestora elevó ante el Municipio, un derecho de petición, donde reiteró su aceptación y anexó la documentación requerida para la posesión, a lo que en respuesta la entidad le contestó que no podía emitir el acto administrativo para un contrato que no existe en su planta de personal, ni podía crear un cargo que lo modifique, además que tampoco podía acoger su solicitud, dado que el convenio 6834 de conformidad a las funciones y a la dependencia a la que pertenece ya había sido ocupado. 3.

A causa de lo anterior, el 27 de julio de 2011, envió un derecho de petición a la CNSC en el que les manifestó los inconvenientes presentados frente a su nombramiento y posesión, a lo que la comisión le respondió que efectivamente para el cargo 6834, se ofertó una vacante en grupo 1 etapa 3 en el concurso y superado el mismo se conformó la lista de elegibles mediante la resolución 2226 del 23 de mayo de 2011, adicionalmente en respuesta a una comunicación del alcalde de Guarne, la corporación emitió un pronunciamiento en el que le manifestó que el empleo fue reportado por la entidad dentro de la oferta pública de empleos y no se puso en conocimiento en las fechas indicadas por la comisión, modificaciones a la planta de personal y “ que los errores u omisiones en que hubieren podido incurrir, no serían imputables a la CNSC ni se trasladarían a los elegibles que resulten del proceso de elección para los mencionados cargos ”, debiendo por tanto realizar el nombramiento.

Ante tal situación, la gestora se presentó nuevamente ante el funcionario de Guarne, reiterando sus pretensiones, siendo atendida por el Secretario de Gobierno, quien le manifestó verbalmente que no había recibido respuesta alguna por parte de la CNSC y por lo tanto no podía posesionarla, razón por la que elevó un derecho de petición anexando las respuestas enviadas por la comisión. 4.

En ese orden, considera la tutelante que las convocadas le quebrantan las garantías superiores aludidas dado que a la fecha no le han efectuado el correspondiente nombramiento ni posesión al cargo para el cual se inscribió y conformó la lista de elegibles, ocupando el primer lugar, por lo que solicita que se ordene a las entidades accionadas proceder de conformidad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección deprecada; toda vez que teniendo en cuenta la naturaleza administrativa propia de los actos que aparentemente vulneraron los derechos fundamentales aludidos, “es innegable que en ejercicio de la acción contenciosa administrativa, la actora podía obtener la protección adecuada de sus derechos fundamentales e incluso la suspensión provisional de los actos administrativos lesivos, con efectos tan positivos cono los que derivarían de la decisión favorable de su acción, obligatorio es concluir ya, que para el caso la tutela que invoca es improcedente (…)”.

LA IMPUGNACIÓN La gestora impugnó la decisión de primera instancia con argumentos similares a los expuestos en el escrito primigenio; y agregó, que “se ha inferido un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas del juego aplicables a los concursos y sorprende al concursante que se sujeto a ellas de buena fe ”. CONSIDERACIONES 1. Es preciso recordar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un mecanismo residual de carácter excepcional y subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales de las personas, que se encuentren amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades y en determinados eventos por los particulares, en consecuencia no puede ser utilizado por el afectado cuando disponga de otro medio eficaz de defensa judicial. 2.

Del examen del caso concreto a la luz de lo anterior se establece sin mayor esfuerzo, la improcedencia de la protección constitucional impetrada, ya que para cuestionar la legalidad del concurso abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria No. 001 de 2005 y el desarrollo del mismo están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Desde esa perspectiva, surge claro que la solicitud tutelar impetrada no puede abrirse paso, pues la acción que ocupa la atención de la Sala fue erigida con un carácter netamente residual que comporta, a no dudarlo, su fracaso cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3.

En un caso de aristas similares, la Sala sostuvo que, “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual”. 4.

En cuanto al derecho a la igualdad, no se demostraron las circunstancias específicas, que le permitieran a la Corte hacer la comparación necesaria para luego determinar si esa prerrogativa, fue realmente socavada. 5. Conforme con lo discurrido, se impone la confirmación del fallo de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01 J.A.A.P. Exp.: 2011-00491-00 9