CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., veintisiete de mayo de dos mil siete (Discutida y aprobada en sesión de doce de mayo de dos mil diez) REF: Exp. T No. 05000-22-13-000-2010-00130-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por Juan Gabriel Bahamón Blandón, contra el fallo de 26 de marzo de 2010 proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquía, en la acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES -.

Al tramite se vinculó al Ministerio de Educación Nacional, y a la Universidad San Buenaventura.

ANTECEDENTES 1. El petente, invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la confianza legítima, los cuales consideró conculcados cuando el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES – mediante resolución No. 000517 del 22 de octubre de 2009, decidió invalidar los resultados de las pruebas aplicadas en el concurso de méritos para directivos y docentes, que se cumplieron el 5 de julio de 2008, fundamentando tal decisión en la existencia de fraude en esa etapa del concurso.

Agregó el solicitante que los actos administrativos contenidos en las Convocatorias No. 056 a 122 de 2009 y el Decreto 3982 de 2006, por medio de los cuales se convocó el concurso de méritos y se fijó su calendario, pues, están revestidos de la presunción de legalidad y las pruebas transcurrieron sin ninguna alteración. Destacó que a pesar de lograr el puntaje para continuar en la convocatoria, al publicarse los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, así como de las pruebas psicotécnicas, se incluyó la siguiente nota: “la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”; por tanto, rechazó estas conclusiones al comprobar que su nombre aparece como uno de aquellos a los cuales se les anuló el examen con la consecuencia de no ser incluido en la lista de elegibles para proveer los cargos objeto de la convocatoria.

Enfatizó la solicitante que el amparo constitucional tiene como objetivo que “Se ordene a los tutelados que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, dispongan lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica, por lo probado en el recurso de reposición y… en consecuencia sea incluido en la lista de elegibles del concurso docente para una plaza docente vacante del Nivel Básica primaria de la Entidad territorial Antioquia”.

A la vez, solicitó suspender la audiencia pública para la elección de las plazas de docentes, hasta tanto se defina su petición de amparo constitucional. 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, frente a todas las acciones constitucionales instauradas, indicó que conforme al artículo 30 de la Ley 909 de 2004, es de su competencia adelantar los concursos para proveer cargos en el sector público acudiendo a contratos o convenios interadministrativos con universidades o instituciones de educación superior; conforme a tal precepto, se cumplió el Convenio No. 100 de 2009 con el ICFES para la ejecución de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, de la Convocatoria No. 056-112, con el objetivo de proveer los cargos de docentes y directivos docentes; agregó que los resultados de las pruebas, calificaciones así como reclamaciones, fueron delegadas al ICFES.

Frente a las Resoluciones Nos. 0000105, 000106, 000107 y 00108 del 25 de enero de 2010, reiteró la invalidación de los resultados de los docentes “involucrados en las actuaciones administrativas adelantadas con ocasión del concurso de docentes y directivos docentes 2009-1, en los Departamentos de Antioquia, César, Córdoba y Guajira respectivamente, y que interpusieron los recursos por vía Gubernativa”. 3.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES se opuso a la petición de tutela. Discrepó del accionante, por atacar actos administrativos como las Convocatorias 056 a 122 de 2009 y los Decretos 1278 de 2002 y 3892 de 2006, mediante las cuales se convocó al concurso, las cuales gozan de la presunción de legalidad y deben desvirtuarse mediante la utilización de los instrumentos de Ley.

Advirtió la funcionaria que el ICFES no excluyó al petente y a muchos otros docentes que comparecieron a los exámenes, por mero capricho, sino que la entidad contaba con la facultad para aplicar los medios de control para establecer la transparencia del concurso, por tanto, sí era del caso, aplicar la sanción contemplada en el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, reiterada en la Ley 1324 de 2009, al comprobarse suplantación, fraude o copia.

Agregó que el ICFES, al aplicar “el procedimiento para detección de copia”, encontró que una multitud de participantes que presentaron el examen en el municipio de Turbo (Antioquia), entre ellos el accionante, exhibieron graves indicios de fraude por copia, lo que llevó a la decisión de sancionarlos excluyéndolos del concurso, profiriendo así la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009.

Por último consignó que contra dicha resolución, se recibieron los recursos de reposición, los cuales fueron resueltos de manera negativa por medio de la resolución ICFES No. 105 del 25 de enero de 2010. 4. El Ministerio de Educación Nacional frente a la solicitud de amparo constitucional, indicó que esa entidad debe ser desvinculada de la actuación, pues correspondió al ICFES, no solo el manejo del concurso, sino lo acaecido después de él y, por ello, era de competencia de tal entidad pronunciarse sobre los recursos de reposición que atacan la Resolución 517 del 22 de Octubre de 2009, por medio de la cual se excluyó a quienes se consideró que habían incurrido en el fraude ya descrito. 5.

La Universidad San Buenaventura, se pronunció sobre la queja constitucional e indicó que conforme el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, permite que esa entidad adelante los concursos a través de contratos interadministrátivos, y que se le adjudicó el análisis de los antecedentes del concurso, pero la prueba de aptitudes en sí, estuvo a cargo del ICFES, por lo que de ello se desprende que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo solicitado consignando que “el acto o actuación que el accionante señaló como el que transgreden (sic) sus derechos fundamentales, es, como atrás se dijo, un acto administrativo de carácter particular, el mismo puede ser impugnado por causa de las fallas que acuse en cuanto a la observancia de las normas propias del juicio en el que se profirió, a través de uno de los dos medios de control contencioso administrativo: La acción de nulidad o la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho que contemplan los Arts. 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, modificados en su orden por los Arts. 14 y 15 del decreto 2304 de 1989”.

Agregó la Sala que a quien solicitó el amparo constitucional, tampoco se le vulneró el debido proceso o el derecho de petición, y que el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución No. 00517 de 2009, proferida por el ICFES, se resolvió mediante la Resolución No. 1005 del 25 de enero de 2010, según se comprobó en la página web de la institución. LA IMPUGNACIÓN Se quejó el accionante de la “lacónica” disertación sobre la improcedencia de la acción constitucional en su caso, rechazó lo sustentado respecto a la posibilidad de acceder a otros mecanismos de defensa, e insistió en que el amparo constitucional planteado es viable al tenor de las sentencias SU-961 de 1999 y T-14 de 2005, proferidas por la Corte Constitucional, que admiten este mecanismo como posible, a pesar de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a la vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertas hipótesis, por los particulares, cuya finalidad protectora es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria y comporta la ausencia de otros mecanismos de defensa, así como el agotamiento de los señalados por el ordenamiento. 2.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que la acción de tutela no está llamada a prosperar, ni siquiera como mecanismo transitorio, por cuanto, sin duda, se estructura la hipótesis de improcedencia establecida en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en la medida que por versar el cuestionamiento sobre actos administrativos, el debate para controvertir y desvirtuar la presunción de legalidad corresponde promoverlo a la parte interesada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho estatuidas en el Código Contencioso Administrativo, donde además se prevé la posibilidad de plantear la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, para contrarrestar los efectos nocivos que se les atribuyen, tal como en reiterados pronunciamientos lo ha determinado esta Corporación al decidir casos análogos al que es materia de análisis. 3.

En efecto, el problema jurídico planteado se circunscribe a la desvinculación de Juan Gabriel Bahamón Blandón, del concurso diseñado para cubrir las vacantes de docentes en el Departamento de Antioquia. Él, así como doscientas setenta personas más, fueron cobijadas con la Resolución No. 000517 del 22 de octubre de 2009, proferida por el ICFES, cuyos funcionarios y sistemas detectaron fraude por copia durante las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, hecho que el accionante rechazó, considerando que la acción constitucional planteada, es la vía para lograr que se “ordene” su reintegro al concurso, aunque no desvirtuó las razones y argumentos que llevaron al ICFES a excluirlo de la convocatoria.

La Corte en relación con el tema de que trata la presente solicitud, en reciente pronunciamiento expresó frente al elevado número de acciones constitucionales instauradas por los mismos hechos, contra idénticos accionados. “Es improcedente la solicitud de tutela, toda vez que, de un lado, el accionante cuenta aún con otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por las entidades accionadas.

En efecto, si la pretensión tutelar se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009, mediante la cual el ICFES invalidó el resultado obtenido por el quejoso en la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, por intento de fraude, y, de paso, lo excluyó del concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el Departamento de Antioquia, decisión confirmada por la resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, lo conducente es acudir a la acción pertinente para que el juez natural se pronuncie sobre la juridicidad del acto administrativo acusado y el restablecimiento del derecho afectado”.

Y agrega: “ Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto del concursante excluido (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime que el término para incoarla aún no ha empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su conteo empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 517 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.

Ahora bien, si la jurisprudencia constitucional ha admitido que la acción de tutela procede en este tipo de eventos como mecanismo transitorio, ante el perjuicio irremediable que se le causaría al accionante, en caso de ser excluido del concurso de méritos, detrimento que difícilmente podría conjurarse con las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento, dado que la suspensión provisional del acto administrativo exige, aparte de demostrar, aunque sea sumariamente, el daño que la ejecución de este causa o podría causar al demandante, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones citadas como fundamento de la nulidad (art. 152 C.C.A.), lo cierto es que el peticionario no invocó la solicitud de amparo como tal ni acreditó el perjuicio irreparable requerido, de modo que este es un argumento adicional para desestimar el resguardo constitucional implorado.

De otra parte, con fundamento en los informes rendidos por los voceros de las entidades accionadas, cuyos contenidos no fueron desmentidos por el peticionario en su escrito de impugnación, ha de colegirse que los derechos fundamentales invocados no fueron trasgredidos, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de invalidar los resultados que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas y su exclusión del concurso, fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, es decir, antes de presentarse la acción de tutela (4 de febrero de 2010); que la actuación administrativa iniciada por el ICFES, que concluyó con las determinaciones atrás reseñadas, se fundó en la facultad sancionadora otorgada por el artículo 9° de la Ley 1324 de 2009, derogatorio del artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición) y no se observa la vía de hecho administrativa enrostrada; que el derecho al trabajo no fue objeto de menoscabo alguno, por cuanto la participación en el concurso de méritos representa sólo una mera expectativa, ya que el derecho adquirido con arreglo a la ley o la denominada “expectativa legítima” se consolidan con la inclusión del aspirante en la lista de elegibles” (sentencia de 25 de marzo de 2010 Exp.

T. No. 05001 22 03 000 2010 00030 01). Por lo anterior, se impone la confirmación del fallo impugnado. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 36 2 E.V.P. Exp.

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