CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 26-05-2010 REF. Exp. T. No. 05000 22 13 000 2010 00128 01 Se decide la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Civil-Familia, negó la acción de tutela promovida por Ferney Higuita, Sandra Lorena Barrera Pino, Omaira Cecilia Cartagena, Nancy Yulieth Alcaraz Guzmán, Jhon Alejandro Jaramillo Rua, Kelly Johann Vargas Urbay, Analicia López Palacio y María Evangelina Guzmán frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º. Los accionantes demandaron el amparo de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la “confianza legitima”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en el concurso de méritos convocado para proveer el cargo de “docente y directivos” de la misma especialidad educativa en el departamento de Antioquia. 2º.

Sustentaron la petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que los actos administrativos como lo son la convocatoria Nos. 056 a 122 de 2009 y el Decreto 3982 de 2006, están protegidos por la presunción de legalidad, motivo por el cual su fuerza vinculante y obligatoria se debe desvirtuar, mediante los mecanismos que la ley consagra para tales efectos. 2.2.

Que por reunir los requisitos establecidos en el concurso aludido, se presentaron el 5 de julio de ese año en el municipio de Turbo (Antioquia) a la práctica de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, sin ninguna alteración en el desarrollo de las mismas; resultados publicados por el Instituto el 14 de agosto de 2009, anotando en la parte inferior de la página que “[l]a validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ”, la que consideraron impertinente para los casos en particular, habida cuenta que la evaluación se realizó conforme los lineamientos establecidos en la invitación. 2.3.

Posteriormente, el 29 de octubre de ese año, el ICFES publicó en su página Web, dos situaciones completamente contradictorias, pues de un lado, notificó la Resolución No. 000517, mediante la cual invalidó los resultados de las pruebas aplicadas el 5 de julio de esa misma anualidad en las ciudades de Medellín y Turbo (Antioquia), en donde se les acusó de “…intento de copia derivada de una operación matemática aplicada por el ICFES,” para estos exámenes; y de otra, “un oficio de carácter informativo”, sin fecha de emisión y firma, mediante el cual dispuso el “ARCHIVO DEFINTIVO (parcial)” de la aludida investigación, de donde infiere que todos los concursantes del departamento de Antioquia quedaron absueltos de los cargos que se les imputa y por ende continuar en el concurso. 2.4.

Que con la mencionada decisión se vulneró los derechos reclamados, habida cuenta que algunos concursantes quedaron libres de todo cargo y otros no, a pesar de que la situación fáctica y las pruebas recaudadas son las mismas, motivo por el cual consideran que la solución debe ser igual, en aplicación del “principio de igualdad”. 2.5. Que la anterior disquisición la sustenta en el hecho que la decisión de la entidad accionada se apoyó en las mismas pruebas para todos los casos, es decir, en declaraciones de los 37 concursantes que testificaron en la investigación administrativa, las cuales se fundaron en rumores, pues no existen pruebas que corroboren el intento de copia que se le enrostra; además, todo obedece a la aplicación de una fórmula matemática que no genera certeza, de manera que no era viable imponer esa sanción con base en probabilidades. 2.6.

Que al tener noticia de las decisiones cuestionadas, formularon recurso de reposición, el cual “supuestamente” fue resuelto mediante Resolución No. 000105 de 25 de enero del año en curso, pero a la fecha no han sido notificados; no obstante el Instituto acusado, les informó a través de comunicación de 26 de febrero de esta anualidad que en el término de 5 días, contados a partir del recibo de la citación, debían presentarse en la ciudad de Bogotá con tal fin; decisión que consideran como una “estrategia” más para dilatar el proceso de selección. 3º.

Solicitaron que se ordene a las entidades accionadas validar la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, subsecuentemente, sean incluidos en la lista de elegibles del concurso docente para proveer la vacante del nivel Básica Primaria. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1º. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES) se opuso a la petición de tutela, arguyendo que la accionante disponía de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso docente en el cual intervino. Añadió que el artículo 5° del Decreto 3982 de 2006 facultó a esa entidad para diseñar, elaborar y aplicar las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, el cual, en cumplimiento del convenio interadministrativo No. 100, suscrito el 20 de abril de 2009 con la Comisión Nacional del Servicio Civil, realizó la recepción, atención y respuesta a las reclamaciones relativas al procesamiento de registro, inscripción, citación, publicación de la lista de inscritos a pruebas y la aplicación de éstas.

Asimismo, el artículo 10º Decreto 2343 de 1980, posteriormente reiterado en la Ley 1324 de 2009, lo autorizó para sancionar e imponer los mecanismos tendientes a contrarrestar la conducta irregular de los participantes en la pruebas, tal y como aconteció en el sub lite. Agregó, que en el caso concreto de los quejosos, se inició la actuación administrativa pertinente, mediante Resolución No. 00419 de 25 de agosto de 2009, la que se comunicó en los términos de los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo y en ella se ordenó esclarecer los hechos para cuyo efecto se ordenó recaudar el testimonio de varios de los concursantes involucrados, jefes de salón, delegados, coordinadores del Instituto y del personal que vigiló las pruebas, la práctica de un dictamen pericial para determinar el concepto técnico del software utilizado “ para detección de copia ” empleado por el ICFES.

Todo lo anterior le permitió concluir que varios de los participantes que presentaron el examen en el municipio de Turbo (Antioquia), entre ellos los accionantes, ofrecen indicios sólidos de copia, razón por la que se decidió sancionarlos con la medida de invalidación de resultados, a través de la Resolución No. 000517 de 22 de octubre de 2009, asimismo, se resolvieron los recursos de reposición contra ésta decisión habiendo sido confirmada en su integridad la determinación aludida. 2º.

La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil explicitó que mediante el convenio antes aludido, suscrito con el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior encargó a esta entidad de practicar las pruebas; calificarlas y atender las reclamaciones que se presentaran, significando con esto que quien está llamado a responder la queja de la accionante es el ICFES, como delegatario de la CNSC, lo cual se cumplió mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, de modo que solicitó se le desvinculara del presente trámite constitucional.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, consideró que frente al volumen de solicitudes de amparo constitucional implorados en esta oportunidad, que el asunto podría tramitarse como una acción de grupo, por tratarse de un “problema comunitario”, sin embargo dispuso que atendiendo que en el caso particular su titular consideró vulnerados sus derechos fundamentales, logrando con ello independizarlos del resto, es procedente su estudio.

Por consiguiente, arribó a la conclusión que dada la naturaleza de la queja formulada, era tangible la improcedencia de la acción tutelar solicitada, pues, a su juicio, no es dable pretender a través de este medio atacar un acto administrativo, salvo que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, amén que en el ordenamiento jurídico está consagrada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo de defensa judicial que, inclusive, prevé la suspensión provisional del auto, de manera que si la pretensión de la parte actora es debatir la legalidad del acto mediante el cual se dispuso su exclusión del concurso docente, debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta ejerciera ese control de juridicidad sobre la Resolución No. 000517 de 22 de octubre de 2009, máxime que en el asunto en cuestión no se vislumbra la presencia de una vía de hecho que hubiese causado un daño irreparable.

Finalmente, concluyó, que frente a la falta de respuesta del recurso de reposición, se constató que le fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, confirmatoria de la decisión impugnada, motivo adicional para negar el amparo solicitado. LA IMPUGNACIÓN Los peticionarios manifestaron que debía concederse el amparo solicitado, habida cuenta que el Instituto acusado les vulneró el derecho a la igualdad al expedir las Resoluciones Nos. 00516 y 00517, mediante las cuales archivó la investigación por el supuesto fraude en el examen en favor de algunos concursantes, quienes se encontraban en sus mismas condiciones fácticas.

CONSIDERACIONES 1º. La Corte ha pregonado desde épocas pretéritas que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea invocado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2º.

La jurisprudencia constitucional han sido unánime en admitir que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

En el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual. 3º.

En el asunto examinado, la Corte concluye que es improcedente la solicitud deprecada, toda vez que, de un lado, los accionantes cuenta aún con otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por las entidades accionadas. En efecto, si la pretensión tutelar se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 516 de 22 de octubre de 2009, mediante la cual el ICFES ordenó el archivo definitivo de la actuación administrativa iniciada por las presuntas irregularidades en la ejecución de la prueba de conocimiento evacuada en el departamento de Antioquia, respecto de algunos concursantes, exceptuando los aquí peticionarios, pues no se encuentran relacionados en la aludida decisión, lo conducente es acudir a la acción pertinente para que el juez natural se pronuncie sobre la juridicidad del acto administrativo acusado y el restablecimiento del derecho afectado.

Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto de los concursante excluidos (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en cuanto el término para incoarla aún no haya empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su contabilización empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 516 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.

De otra parte, con fundamento en los informes rendidos por los voceros de las entidades accionadas, cuyos contenidos no fueron desmentidos por los peticionarios en su escrito de impugnación, ha de colegirse que los derechos fundamentales invocados no fueron trasgredidos, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de invalidar los resultados que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas y la exclusión del concurso, fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, es decir, antes de presentarse la acción de tutela (4 de marzo de 2010); que la actuación administrativa iniciada por el ICFES, que concluyó con las determinaciones atrás reseñadas, se fundó en la facultad sancionadora otorgada por el artículo 9° de la Ley 1324 de 2009, derogatorio del artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición) y no se observa la vía de hecho administrativa enrostrada.

En cuanto toca con la vulneración al derecho a la igualdad se advierte que no fue objeto de menoscabo alguno, pues basta señalar, de un lado, que la parte accionante no probó que a otros aspirantes que se encuentren en idénticas condiciones a las suyas se les hubiese archivado la investigación por fraude en copia, pues no basta con su mera enunciación; y de otro, que las decisiones que en cada caso se adopten producen efectos inter partes. 4º.

En conclusión, existiendo otro mecanismo idóneo de defensa judicial, para discutir los hechos que motivan la queja constitucional, el amparo solicitado se torna improcedente de acuerdo con lo establecido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 12 POMC T-2010-00128 01