CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diez (2010). Ref: Exp. N° 05000-22-13-000-2010-00067-01 Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta frente al fallo de 5 de marzo de 2010, proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Antioquia que negó la tutela instaurada por Ofelia Stella Maturana Guevara contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fueron vinculados el Ministerio de Educación y la Universidad San Buenaventura.

ANTECEDENTES 1. Pide la accionante la protección de sus derechos de petición, debido proceso, igualdad, trabajo y al principio constitucional de confianza legítima; como corolario, deprecó la orden para que las autoridades demandadas “dispongan lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica, por lo probado en el recurso de reposición y no resuelto hasta la fecha, y en consecuencia sea incluido en la lista de elegible [s] del concurso docente para una plaza docente vacante del Nivel de Licenciada en el área de teología en la entidad territorial Antioquia" (folio 13).

Como fundamentos fácticos del amparo señaló en síntesis que por cumplir con los requisitos de la convocatoria n.° 056 a 122 de 2009, el 5 de julio de esa anualidad presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas previstas en el concurso de méritos de “docentes y directivos docentes” en el municipio de Turbo, Antioquia, sin que se hubiera evidenciado alguna alteración en su práctica.

Manifestó que el 14 de agosto del citado año el ICFES divulgó los resultados del examen, puntualizando en la parte inferior del formato que “ La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ” (folio 14), observación que consideró impertinente en su caso, toda vez que la evaluación se surtió con arreglo a las normas establecidas, motivo por el cual formuló el 2 de noviembre siguiente una reclamación en tal sentido.

Precisó que el 29 de octubre de 2009 el ICFES publicó en su página web la Resolución n.° 000517 de 22 de octubre anterior, en la cual invalidó las calificaciones de las aludidas “pruebas” en Medellín y Turbo, Antioquia, por sospecha de fraude con base en una operación matemática que suele aplicar ese ente; acto administrativo contra el cual impetró recurso de reposición, que según ella, no había sido decidido al momento de divulgar la lista de elegibles el 1° de febrero de 2010 de la que fue excluida, además, indicó que tampoco se contestó su petición anterior de dar validez a los exámenes realizadas.

Finalmente refirió que el acto administrativo mediante el cual se invalidó el resultado de las evaluaciones se cimentó en las declaraciones de 4 de los 37 concursantes, quienes hicieron referencia a la existencia de algunas irregularidades, las cuales se basaron en rumores y no en pruebas que corroboraran el intento de copia endilgado, así como en la aplicación de una fórmula matemática que no genera certeza, por lo que en su criterio no era procedente imponer esa sanción, resultando evidentes las “anomalías que se (sic) ocurrieron en tan injusta e ilegal situación, lo que contradice la sana crítica en la valoración de los hechos y las pruebas por ustedes recolectadas” (folio 16). 2.

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior reclamó que se negara la protección, toda vez que la accionante cuenta con otros medios de defensa para controvertir la legitimidad y validez del concurso docente en el cual participó. Adujo que el artículo 3° del Decreto 3982 de 2006 definió la estructura del proceso de selección y el 5° asignó las competencias tanto a esa entidad como a la Comisión Nacional del Servicio Civil, facultando a la primera para diseñar, elaborar y aplicar los exámenes de aptitudes y competencias básicas, así como psicotécnicas; correspondiendo a la segunda fijar los criterios de ponderación de los resultados y asumir el manejo de las fases del proceso de selección relacionadas con el análisis de antecedentes, entrevistas y elaboración del listado de elegibles.

Precisó que celebró con la Comisión Nacional del Servicio Civil acuerdo interadministrativo n.° 100 de 20 de abril de 2009, en el cual aunaron esfuerzos técnicos, administrativos y financieros a fin de adelantar los exámenes de aptitudes y competencias en el proceso de selección de docentes, estableciendo las facultades de cada entidad para la atención de reclamaciones relacionadas con el mismo, asignándole al ICFES las correspondientes al registro, inscripción, citación, publicación de la lista de inscritos a pruebas, aplicación de ellas, salvo los criterios de ponderación de los “resultados”, el cual es determinado por la CNSC, quien también debe atender aquellas relacionadas con los requisitos mínimos para la “inscripción”.

Señaló que en caso de comprobarse suplantación, fraude, copia o sustracción del material de la prueba, ese Instituto se encontraba autorizado para aplicar la facultad sancionadora prevista en el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, reiterada en la Ley 1324 de 2009 a fin de controlar la conducta de los participantes y preservar la confianza y legitimidad de la misma, por lo que su procedimiento se ajusta a la normatividad pertinente.

Finalmente apuntó que el recurso presentado contra la Resolución 517 de 22 de octubre de 2009, por medio de la cual invalidó las calificaciones a algunos de los concursantes, contrario a lo indicado por la accionante, fue decidido mediante acto administrativo 105 de 25 de enero de 2010, cuya notificación personal se encuentra en trámite y contra el cual no procede recurso alguno (folios 42).

Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, para lo cual adujo que a través del convenio interadministrativo n°. 100 suscrito con el ICFES, se le encomendó a este ente procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presentasen con ocasión a ellas, significando con esto que quien estaba llamado a responder la queja de la interesada era aquel, como delegatario de la CNSC, lo cual se cumplió mediante Resolución 105 de 25 de enero de 2010, de modo que no se evidencia la transgresión de los derechos alegados (folios 51 a 54).

La Universidad San Buenaventura solicitó su desvinculación del trámite por cuanto no ha incurrido en ninguna vulneración a las garantías fundamentales invocadas, además la responsabilidad de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas es del ICFES, que fue la entidad encargada de adelantar el proceso de investigación y de publicar y notificar las resoluciones de invalidación de “resultados” (folios 57 y 58).

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Corporación de primer grado negó el amparo reclamado toda vez que la resolución que se pretende atacar por esta vía es un acto administrativo que "puede ser impugnado por causa de las fallas que acuse en cuanto a la observancia de las normas propias del juicio en el que se profirió a través de uno de los medios de control contencioso administrativo: la acción de nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho" (folio 76), por lo que es evidente la improcedencia de la protección ante la existencia de otro mecanismo judicial de resguardo, además, respecto a la queja por no haberse dado respuesta al recurso de reposición impetrado contra la Resolución 517 de 22 de octubre de 2009, consideró que se acreditó que el mismo fue decidido mediante Resolución 105 de 25 de enero de 2010.

LA IMPUGNACIÓN La accionante atacó la anterior determinación reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela (folios 101 y 102). CONSIDERACIONES 1. En el caso sometido a consideración de la Sala la promotora de la queja constitucional reclama la orden para que las entidades atacadas “dispongan lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica, por lo probado en el recurso de reposición y no resuelto hasta la fecha, y en consecuencia sea incluido en la lista de elegibles del concurso docente vacante del nivel de básica primaria (…) de la entidad territorial Antioquia" (folio 13).

Las pruebas recaudadas en el expediente permiten establecer que a través de la " Resolución" n.° 000517 de 22 de octubre de 2009, el ICFES anuló los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas realizadas en las ciudades de Medellín y Turbo, Antioquia, por sospecha de fraude, decisión contra la cual la interesada interpuso el recurso de reposición que, contrario a lo afirmado por ella, se resolvió en al expedirse el acto administrativo "105 de 25 de enero de 2010", que se encuentra en trámite para su notificación personal.

En las anteriores condiciones, es indiscutible que en últimas, lo que realmente cuestiona la quejosa es la Resolución 000517 de 22 de octubre de 2009, pues pretende que se “validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica” (folio 13), que se dejaron sin efecto con el citado acto administrativo. 2. Así las cosas, es preciso memorar reciente decisión de la Sala para resolver la impugnación propuesta de cara a un fallo que desató una controversia que guarda cabal simetría con la de ahora, en el cual una vez analizado el asunto se dijo: “En el asunto examinado, la Corte concluye que es improcedente la solicitud de tutela, toda vez que, de un lado, el accionante cuenta aún con otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por las entidades accionadas.

“En efecto, si la pretensión tutelar se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009, mediante la cual el ICFES invalidó el resultado obtenido por el quejoso en la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, por intento de fraude, y, de paso, lo excluyó del concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el departamento de Antioquia, decisión confirmada por la resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, lo conducente es acudir a la acción pertinente para que el juez natural se pronuncie sobre la juridicidad del acto administrativo acusado y el restablecimiento del derecho afectado.

“Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto del concursante excluido (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime que el término para incoarla aún no ha empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su conteo empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 517 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.

“Ahora bien, si la jurisprudencia constitucional ha admitido que la acción de tutela procede en este tipo de eventos como mecanismo transitorio, ante el perjuicio irremediable que se le causaría al accionante, en caso de ser excluido del concurso de méritos, detrimento que difícilmente podría conjurarse con las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento, dado que la suspensión provisional del acto administrativo exige, aparte de demostrar, aunque sea sumariamente, el daño que la ejecución de este causa o podría causar al demandante, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones citadas como fundamento de la nulidad (art. 152 C.C.A.), lo cierto es que el peticionario no invocó la solicitud de amparo como tal ni acreditó el perjuicio irreparable requerido, de modo que este es un argumento adicional para desestimar el resguardo constitucional implorado.

“De otra parte, con fundamento en los informes rendidos por los voceros de las entidades accionadas, cuyos contenidos no fueron desmentidos por el peticionario en su escrito de impugnación, ha de colegirse que los derechos fundamentales invocados no fueron trasgredidos, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de invalidar los resultados que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas y su exclusión del concurso, fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, es decir, antes de presentarse la acción de tutela (4 de febrero de 2010); que la actuación administrativa iniciada por el ICFES, que concluyó con las determinaciones atrás reseñadas, se fundó en la facultad sancionadora otorgada por el artículo 9° de la Ley 1324 de 2009, derogatorio del artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición) y no se observa la vía de hecho administrativa enrostrada; que el derecho al trabajo no fue objeto de menoscabo alguno, por cuanto la participación en el concurso de méritos representa sólo una mera expectativa, ya que el derecho adquirido con arreglo a la ley o la denominada “expectativa legítima” se consolidan con la inclusión del aspirante en la lista de elegibles” (Sentencia de 7 de abril de 2010, exp.

T-00030-01). 3. Corolario de lo expuesto, teniendo en cuenta que el presente asunto guarda cabal simetría con el antes referido, imperioso resulta adoptar la misma solución jurídica, lo que impone la ratificación de la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 Exp. 2010-00067-01