CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 14-04-2010 REF. Exp. T. No. 05000 22 13 000 2010 00064 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Civil-Familia, negó la acción de tutela promovida por Jovarny Asprilla Renteria frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º. El actor demandó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo y al “principio constitucional de confianza legítima”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en el concurso de méritos convocado para proveer el cargo de “docente y directivos” del mismo rango educativo en el departamento de Antioquia. 2º.

Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que cumplidos los requisitos exigidos en las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 y el Decreto 3982 de 2006, se presentó el 5 de julio de ese año en el municipio de Turbo (Antioquia) en el Salón No. 10, para cursar las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, prevista en el referido concurso de méritos, sin que se presentara ninguna alteración en el desarrollo de las mismas. 2.2.

Que el 14 de agosto de 2009, el Instituto Colombiano de Fomento de Educación Superior publicó los resultados de la susodicha prueba, anotando en la parte inferior del formato que “ La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ”, condición que estimó impertinente para su caso, pues su evaluación se hizo con arreglo a los cánones establecidos en la convocatoria. 2.3.

Que el 29 de octubre de ese año el aludido Instituto publicó en la página web del ICFES la Resolución No. 000517 del día 22 anterior a aquél, mediante la cual invalidaron los resultados de las pruebas aplicadas el 5 de julio de la ese misma anualidad en las ciudades de Medellín y Turbo (Antioquia), en donde se le acusó de “…intento de copia derivada de una operación matemática aplicada por el ICFES” que suele aplicar este ente. 2.4.

Que contra dicha resolución interpuso recurso de reposición, pero no había sido resuelto a la fecha de presentación de la acción de tutela, ni contestada la petición de validez de las pruebas aplicadas que presentó con antelación; sin embargo, el 1° de febrero de 2010 fue comunicada la lista de elegibles del citado concurso, sin incluir su nombre, en cambio se anotó “pin o documento errado, o sin resultado final”. 2.5.

Que la medida adoptada por el ICFES, esto es, anular las mencionadas pruebas en apoyó, de una parte, de declaraciones de 4 de los 37 concursantes que testificaron en la investigación administrativa, las cuales se fundaron en rumores, pues no existen pruebas que corroboren el intento de copia que se le enrostra; y, de otra, en la aplicación de una fórmula matemática que no genera certeza, de manera que no era viable imponer esa sanción con base en probabilidades. 3º.

Solicitó que se ordene a las entidades accionadas validar la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, subsecuentemente, que sea incluida en la lista de elegibles del concurso docente para proveer la vacante del nivel básica primaria del departamento de Antioquia. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1º. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES) se opuso a la petición de tutela, arguyendo que la accionante disponía de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso docente en el cual intervino. Añadió que el artículo 5° del Decreto 3982 de 2006 facultó a ese ente para diseñar, elaborar y aplicar las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, el cual, en cumplimiento del convenio interadministrativo No. 100, suscrito el 20 de abril de 2009 con la Comisión Nacional del Servicio Civil, realizó la recepción, atención y respuesta a las reclamaciones relativas al procesamiento de registro, inscripción, citación, publicación de la lista de inscritos a pruebas y la aplicación de éstas, correspondiéndole a la Comisión fijar los criterios de ponderación de los resultados y asumir el manejo de las fases del concurso relacionadas con el análisis de antecedentes, entrevistas y elaboración de listas de elegibles.

Además, advirtió que en ejercicio de las atribuciones conferidas en dicho convenio, el Instituto estaba facultado para aplicar los mecanismos dispuestos para controlar la conducta irregular de los participantes en la prueba y preservar la confianza y legitimidad de la misma, es decir, ejercer la facultad sancionadora prevista en el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, reiterada en la Ley 1324 de 2009, en caso de que se comprobara suplantación, fraude, copia o sustracción del material de examen.

Agregó, que en el caso concreto del quejoso, el inicio de la actuación administrativa le fue comunicada a través de la publicación de los resultados de las pruebas, mediante el inserto “ La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ” en el aviso que fue divulgado en un diario de amplia circulación, amén que se le concedió un término de cinco (5) días para que expresara la versión de los hechos y aportara pruebas para el esclarecimiento de los mismos; además en su trámite se recaudó el testimonio de varios de los concursantes involucrados y del personal que vigiló las pruebas y se aplicó “ el procedimiento para detección de copia ” empleado por ese instituto, obteniendo como conclusión que varios de los participantes que presentaron el examen en el municipio de Turbo (Antioquia), entre ellos la petente, ofrecen indicios sólidos de copia, razón por la que se decidió sancionarlo con la medida de invalidación de resultados, a través de la Resolución No. 000517 de 22 de octubre de 2009.

Finalizó, diciendo que el recurso de reposición interpuesto por el actor contra ese acto administrativo, contrario a lo aseverado por ella, fue decidido mediante Resolución confirmatoria No. 105 de 25 de enero de 2010, cuya notificación personal se encuentra en trámite y contra la cual no procede recurso alguno por la vía gubernativa. 2º.

La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil explicito que mediante convenio interadministrativo No. 100, suscrito con el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior se le encargó a esta entidad procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presentasen con ocasión a ellas, significando con esto que quien estaba llamado a responder la queja del accionante es el ICFES, como delegatario de la CNSC, lo cual se cumplió mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, de modo que solicitó se le desvinculara del presente trámite constitucional.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Concluyó el Tribunal a quo, tras analizar la naturaleza de la queja, la improcedencia del amparo constitucional solicitado, pues, a su juicio, no es dable pretender a través de la acción de tutela atacar un acto administrativo, salvo que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, amén que en el ordenamiento jurídico está consagrada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medios idóneos de defensa judicial, que inclusive prevee la suspensión provisional, de manera que si la pretensión del accionante es debatir la legalidad del acto mediante el cual se dispuso su exclusión del concurso docente, debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta ejerciera ese control de juridicidad sobre la Resolución No. 000517 de 22 de octubre de 2009, máxime que en el asunto en cuestión no se vislumbra la presencia de un daño irreparable.

LA IMPUGNACION El peticionario cuestionó el fallo de primer grado, apoyándose en sentencias de la Corte Constitucional; bajo la premisa que esta acción procede, a pesar de la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto esta carece de la eficacia necesaria para impedir la vulneración de los derechos fundamentales que, eventualmente, se materializarían con su exclusión del concurso de méritos.

CONSIDERACIONES 1º Advierte de entrada la Corte la improcedencia del amparo reclamado, pues lo pretendido por el accionante, como lo señaló el juzgador constitucional a quo, es, a la postre, cuestionar la legalidad de la Resolución No. 000517 de 22 de octubre de 2009 por medio de la cual el ICFES invalidó “la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, por intento de fraude” y lo excluyó del concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el departamento de Antioquia, asunto del cual no puede ocuparse el juez de tutela, pues como reiteradamente se ha sostenido, por ser dicha resolución un acto administrativo, el debate en torno a su legalidad debe cumplirse ante los jueces competentes, a través de las acciones previstas en la Carta Política y el Código Contencioso Administrativo.

En pasada ocasión al resolver acción de tutela semejante a la que ahora es objeto de estudio, puntualizó la Corte que: “(…) La Corte ha pregonado desde épocas pretéritas que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea invocado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“(…) La jurisprudencia constitucional ha sido unánime en admitir que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

“En el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual.

“(…) En el asunto examinado, la Corte concluye que es improcedente la solicitud de tutela, toda vez que, de un lado, el accionante cuenta aún con otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por las entidades accionadas. “En efecto, si la pretensión tutelar se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009, mediante la cual el ICFES invalidó el resultado obtenido por el quejoso en la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, por intento de fraude, y, de paso, lo excluyó del concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el departamento de Antioquia, decisión confirmada por la resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, lo conducente es acudir a la acción pertinente para que el juez natural se pronuncie sobre la juridicidad del acto administrativo acusado y el restablecimiento del derecho afectado.

“Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto del concursante excluido (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime que el término para incoarla aún no ha empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su conteo empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 517 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.

“Ahora bien, si la jurisprudencia constitucional ha admitido que la acción de tutela procede en este tipo de eventos como mecanismo transitorio, ante el perjuicio irremediable que se le causaría al accionante, en caso de ser excluido del concurso de méritos, detrimento que difícilmente podría conjurarse con las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento, dado que la suspensión provisional del acto administrativo exige, aparte de demostrar, aunque sea sumariamente, el daño que la ejecución de este causa o podría causar al demandante, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones citadas como fundamento de la nulidad (art. 152 C.C.A.), lo cierto es que el peticionario no invocó la solicitud de amparo como tal ni acreditó el perjuicio irreparable requerido, de modo que este es un argumento adicional para desestimar el resguardo constitucional implorado.

“De otra parte, con fundamento en los informes rendidos por los voceros de las entidades accionadas, cuyos contenidos no fueron desmentidos por el peticionario en su escrito de impugnación, ha de colegirse que los derechos fundamentales invocados no fueron trasgredidos, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de invalidar los resultados que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas y su exclusión del concurso, fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, es decir, antes de presentarse la acción de tutela (4 de febrero de 2010); que la actuación administrativa iniciada por el ICFES, que concluyó con las determinaciones atrás reseñadas, se fundó en la facultad sancionadora otorgada por el artículo 9° de la Ley 1324 de 2009, derogatorio del artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición) y no se observa la vía de hecho administrativa enrostrada; que el derecho al trabajo no fue objeto de menoscabo alguno, por cuanto la participación en el concurso de méritos representa sólo una mera expectativa, ya que el derecho adquirido con arreglo a la ley o la denominada ‘expectativa legítima’ se consolidan con la inclusión del aspirante en la lista de elegibles ” (Exp.

T. 2010-00030-01, de 7 de abril de 2010). 2º. En este orden de ideas y como la situación fáctica en que se apoya la acción de tutela que se analiza y las pruebas aquí aportadas, tienen similar textura y guardan cabal simetría con la ya resuelta, se reitera hoy idéntica solución jurídica, la que por ende, conduce a negar el amparo constitucional solicitado.

De acuerdo con lo discurrido, la Corte confirma el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 12 POMC T-2010-00064-01