CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 6 Exp. 2010-00051-01 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010). Ref: Exp. N° 05000-22-13-000-2010-00051 -01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 25 de febrero de 2010, proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Antioquia que negó la tutela instaurada por Luz Amparo P alacios Minota contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educaci￳n Superiorla Educación Superior ICFES y la Comisi￳n Nacionalla Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fueron vinculados el Ministerio de Educación y la Universidad San Buenaventura.

ANTECEDENTES 1. Pretende la accionante se amparen sus derechos de petición, igualdad, trabajo, debido proceso y al principio constitucional de confianza legítima; como corolario, deprecó la orden para que las autoridades demandadas “ dispongan lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica, por lo probado en el recurso de reposición y no resuelto hasta la fecha, y en consecuencia sea incluido en la lista de elegibles del concurso docente vacante del nivel de básica primaria en el área de la entidad territorial Antioquia " (folio 1).

Para cimentar su reclamación manifestó que el 5 de julio de 2009 presentó en el municipio de Turbo, Antioquia, las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas establecidas en el concurso de méritos de “docentes y directivos docentes”, al reunir las condiciones establecidas en las convocatorias n.° 056 a 122 del mismo año, sin que se hubiera presentado alguna irregularidad al momento de realizarlas.

Adujo que el ICFES publicó los resultados del examen el 14 de agosto de la misma anualidad, indicando en la parte inferior del formato que “ La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ” (folio 2), observación que consideró inoportuna en su caso, toda vez que la evaluación se cumplió conforme a la normatividad prevista para el efecto, por lo que el 2 de noviembre siguiente elevó una solicitud señalando tal circunstancia. Refirió que en la página web de la referida entidad se publicó la Resoluci￳nla Resolución n.° 000517 de 22 de octubre de 2009, en la cual se invalidaron los resultados de las aludidas “ pruebas ” en las ciudades de Medellín y Turbo, Antioquia, por sospecha de fraude con base en una operación matemática que suele aplicar ese ente, decisión contra la que interpuso recurso de reposición y a su juicio sin haberse decidido el mismo, el 1° de febrero de 2010 se divulgó la lista de elegibles del citado proceso de selección sin incluir su nombre, además, a la fecha de impetrar la protección constitucional aún no había sido contestada la petición de validez de las pruebas aplicadas que presentó en oportunidad anterior.

Finalmente puntualizó que la medida adoptada por la entidad atacada de anular las mencionadas evaluaciones se fundó en las declaraciones de 4 de los 37 concursantes, quienes hicieron referencia a la existencia de algunas irregularidades que se cimentaron en rumores y no en pruebas que corroboraran el intento de copia endilgado, así como en la aplicación de una fórmula matemática que no genera certeza, por lo que a su juicio no era procedente imponer esa sanción, resultando evidentes las “anomalías que se (sic) ocurrieron en tan injusta e ilegal situación, lo que contradice la sana crítica en la valoración de los hechos y las pruebas por ustedes recolectadas” (folios 4 y 5). 2.

El ICFES actuando a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que no se acceda a la protección constitucional, toda vez que la accionante dispone de otros medios de defensa para controvertir la legitimidad y validez del concurso docente en el cual participó. Manifestó que la estructura del proceso de selección fue definida en el artículo 3° del Decreto 3982 de 2006 y en el 5° asignó las competencias que le correspondían tanto a esa entidad como a la Comisi￳n Nacionalla Comisión Nacional del Servicio Civil, quedando la primera facultada para diseñar, elaborar y aplicar los exámenes de aptitudes y competencias básicas, así como psicotécnicas; debiendo entonces la segunda fijar los criterios de ponderación de los resultados y asumir el manejo de las fases del concurso relacionadas con el análisis de antecedentes, entrevistas y elaboración del listado de elegibles.

Precisó que mediante el acuerdo interadministrativo n.° 100 de 20 de abril de 2009, suscrito con la Comisi￳n Nacionalla Comisión Nacional del Servicio Civil, aunaron esfuerzos técnicos, administrativos y financieros a fin de adelantar los exámenes de aptitudes y competencias en el proceso de selección de docentes, en el que se establecieron las facultades de cada entidad para la atención de reclamaciones relacionadas con el mismo, asignándole al ICFES las correspondientes al registro, inscripción, citación, publicación de la lista de inscritos a pruebas, aplicación de ellas, salvo los criterios de ponderación de los “ resultados ”, el cual es determinado por la CNSC, quien también debe atender aquellas relacionadas con los requisitos mínimos para la “inscripción”.

Que en este orden de ideas, si se comprobaba la suplantación, fraude, copia o sustracción del material de las pruebas, a ese Instituto le era permitido aplicar la facultad sancionadora prevista en el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, reiterada en la Ley 1324 de 2009 a fin de controlar la conducta de los participantes y preservar la confianza y legitimidad de la misma, por lo que el trámite realizado se surtió conforme a dicha normatividad.

Agregó que el recurso interpuesto contra ŔƮ_______Ɔ̌菱ョ__톔ミ廊ョ髸̎____ᳬベ__⨐ࠛ��__________ _ƍ̔菱ョ__톔ミ廊ョ髸̎____ᳬベ__⻨ࠛ��________かᄃ_____ Ɠ̈__ཛྷࠚ嶐ࠚ䶈ࠚ____횘ㅡꕔㅡ__ƞ̈__el_ࠚ____�̌僠ࠚ到ࠚ__ƙ̈夰ࠚ㑐ࠚꡘㅡ㐈ࠚ겔ㅡꗠㅡ뚀ㅡ㐠ࠚ삠ㅡꕔㅡㅡ㐸ࠚ__â̈凨ࠚ夠ࠚ__Ǡ̎僰ࠚ落ョ_21 aࠐ____Ǭ̌菱ョ__톔ミ廊ョ髸̎____ᳬベ__㋈ࠛ��__________ _dz̔菱ョ__톔ミ廊ョ髸̎____ᳬベ__㑀ࠛ��________かᄃ_____ ǹ̈_la Resolución 517 de 22 de octubre de 2009, por medio de la cual aplicó la sanción de invalidación de las calificaciones a algunos de los concursantes, contrario a lo indicado por la accionante, fue decidido mediante acto administrativo 105 de 25 de enero de 2010, cuya notificación personal se encuentra en trámite y frente a la cual no procede ningún medio de impugnación (folios 21 a 30).

Por su parte la Comisi￳n Nacionalla Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la tutela, toda vez que mediante el convenio interadministrativo n°. 100, suscrito con el ICFES, se le encomendó a este ente procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presentasen con ocasión a ellas, significando con esto que quien estaba llamado a responder la queja de la interesada era aquel, como delegatario de la CNSC, lo cual se cumplió mediante Resolución 105 de 25 de enero de 2010, por lo que no se configura el quebranto de las garantías fundamentales de la accionante (folios 56 y 57).

En la oportunidad pertinente la Universidad de Buenaventura manifestó que no ha transgredido los derechos invocados, pues la responsabilidad de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas es del ICFES, que fue la entidad encargada de adelantar el proceso de investigación y de publicar y notificar las resoluciones de invalidación de “ resultados ” (folio 55).

Por último, el Ministerio de Educación solicitó se desvinculara del trámite, toda vez que no ha incurrido en ninguna vulneración que permita acceder a la solicitud de amparo, además la competencia para decidir la reposición contra sis (antónimo)___ĻĈ_____la Sala__ćČ____ la Sala Civil____āĊ_____LA SENTENCIA IMPUGNADA___ĉĊ_____La Univerla Resolución 00517 de 22 de octubre de 2009 es del ICFES (folios 72 y 73).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó la protección reclamada “ante la existencia de otros mecanismos idóneos y eficaces de defensa que la actora tiene, pues se trata de un verdadero acto que al ser pronunciamiento de la administración configura acto administrativo susceptible de ser atacado ante esa jurisdicción en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, conforme a reiterados pronunciamientos constitucionales y, para mayor eficacia, es procedente en los términos del artículo 152 ídem, solicitar su suspensión ” (folio 105).

Adicionalmente, señaló que tampoco aflora una vía de hecho en la actuación administrativa que amerite la intervención del Juez de tutela, debido a que la decisión cuestionada tuvo un criterio razonado “fundado en pruebas indiciarias de un fraude y en la comprobación estadística que a primera vista se ofrece coherente y despojado de arbitrariedad” (folio 111).

Finalmente precisó que en cuanto al derecho de petición que se invoca como vulnerado ante la falta de decisión del recurso de reposición, tampoco hay lugar a ampararlo, toda vez que quedó acreditado que mediante Resolución 105 de 25 de enero de 2010 se resolvieron los mismos. LA IMPUGNACIÓN La accionante ataco la sentencia de primer grado, para lo cual reiteró los argumentos del libelo introductor (folios 137 a 139).

CONSIDERACIONES 1. En el caso que ocupa la atención de la Corporación, pretende la interesada se ordene a las entidades cuestionadas “dispongan lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica, por lo probado en el recurso de reposición y no resuelto hasta la fecha, y en consecuencia sea incluido en la lista de elegibles del concurso docente vacante del nivel de básica primaria (…) de la entidad territorial Antioquia" (folio 1).

Se acreditó en el expediente que el ICFES a través de la Resolución n.° 000517 de 22 de octubre de 2009, invalidó los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas realizadas en el proceso de selección de docentes en las ciudades de Medellín y Turbo, Antioquia, por sospecha de fraude, decisión contra la cual la interesada presentó recurso de reposición, que contrario a lo indicado por ella, fue decidido mediante acto administrativo 105 de 25 de enero de 2010, cuya notificación personal se encuentra pendiente.

En este orden de ideas, es claro que en últimas se discute por parte de la interesada la Resolución 000517 de 22 de octubre de 2009, pues pretende que se “validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica” (folio 8), que se dejaron sin efecto con el citado acto administrativo. 2. Así las cosas, es necesario evocar reciente decisión de la Sala al desatar una impugnación en un asunto que guarda cabal simetría con el que ahora ocupa la atención de la Corporación, en el cual una vez realizado el análisis correspondiente se dijo: “ En el asunto examinado, la Corte concluye que es improcedente la solicitud de tutela, toda vez que, de un lado, el accionante cuenta aún con otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por las entidades accionadas.

“ En efecto, si la pretensión tutelar se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009, mediante la cual el ICFES invalidó el resultado obtenido por el quejoso en la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, por intento de fraude, y, de paso, lo excluyó del concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el departamento de Antioquia, decisión confirmada por la resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, lo conducente es acudir a la acción pertinente para que el juez natural se pronuncie sobre la juridicidad del acto administrativo acusado y el restablecimiento del derecho afectado.

“ Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto del concursante excluido (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime que el término para incoarla aún no ha empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su conteo empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 517 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.

“ Ahora bien, si la jurisprudencia constitucional ha admitido que la acción de tutela procede en este tipo de eventos como mecanismo transitorio, ante el perjuicio irremediable que se le causaría al accionante, en caso de ser excluido del concurso de méritos, detrimento que difícilmente podría conjurarse con las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento, dado que la suspensión provisional del acto administrativo exige, aparte de demostrar, aunque sea sumariamente, el daño que la ejecución de este causa o podría causar al demandante, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones citadas como fundamento de la nulidad (art. 152 C.C.A.), lo cierto es que el peticionario no invocó la solicitud de amparo como tal ni acreditó el perjuicio irreparable requerido, de modo que este es un argumento adicional para desestimar el resguardo constitucional implorado.

“ De otra parte, con fundamento en los informes rendidos por los voceros de las entidades accionadas, cuyos contenidos no fueron desmentidos por el peticionario en su escrito de impugnación, ha de colegirse que los derechos fundamentales invocados no fueron trasgredidos, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de invalidar los resultados que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas y su exclusión del concurso, fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, es decir, antes de presentarse la acción de tutela (4 de febrero de 2010); que la actuación administrativa iniciada por el ICFES, que concluyó con las determinaciones atrás reseñadas, se fundó en la facultad sancionadora otorgada por el artículo 9° de la Ley 1324 de 2009, derogatorio del artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición) y no se observa la vía de hecho administrativa enrostrada; que el derecho al trabajo no fue objeto de menoscabo alguno, por cuanto la participación en el concurso de méritos representa sólo una mera expectativa, ya que el derecho adquirido con arreglo a la ley o la denominada “expectativa legítima” se consolidan con la inclusión del aspirante en la lista de elegibles ” (Sentencia de 7 de abril de 2010, exp.

T-00030-01). 2. En este orden, atendiendo la similitud de este caso con el atrás referido, imperioso resulta adoptar la misma solución jurídica, por lo que se impone ratificar la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA