CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) REF.: 05000-22-13-000-2010-00042-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 1 de marzo de 2010 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por Alexander Alfonso Gutiérrez Igirio contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y petición, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas al invalidar las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas que presentó dentro del concurso de méritos de docentes y directivos docentes, por presunto fraude o intento de fraude. 2.

Expone en síntesis el gestor del amparo como sustento de la queja, que por cumplir con los requisitos exigidos en el citado concurso, se inscribió en la convocatoria efectuada para el efecto, pero después de presentar y aprobar satisfactoriamente las mencionadas pruebas en la Institución Educativa de Turbo – Antioquia, dentro de una jornada que se desarrolló en completa normalidad, el ICFES mediante la resolución 517 que publicó el 29 de octubre de 2009 en la página web de la entidad, invalidó los resultados de los exámenes aplicados el 5 de julio de ese mismo año por diferentes participantes, entre los que se encuentra el peticionario, con base en supuestos de copia o intento de copia, por lo que interpuso recurso de reposición contra esa decisión; empero, sin que éste hubiese sido resuelto, el 1 de febrero de 2010 se dio a conocer la lista de elegibles en la que no figura su nombre.

Sostiene que se le desconoció el principio del in dubio pro operario según el cual toda duda favorece al investigado, pues no existe certeza o elemento probatorio alguno que demuestre que se hubiese presentado el fraude que se le endilga y, por tanto considera que la acusación es irresponsable y temeraria. Por lo anterior, solicita que se ordene a los entes querellados “dispongan lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica (…), y en consecuencia sea incluida en la lista de elegibles del concurso docente…”, así como también que se suspenda “provisionalmente la audiencia pública para la elección de plaza docente (…), hasta tanto se defina la tutela”. 3.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que en cumplimiento del artículo 30 de la Ley 909 de 2004 realizó convenio interadministrativo No. 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas de aptitudes y competencias y el examen psicotécnico de la convocatoria 056-122 para proveer cargos de docentes y directivos docentes.

Indicó que dentro de las obligaciones del referido Instituto se encuentra la de procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión de ellas, función esta última que fue delegada con fundamento en el artículo 2° del Decreto 760 de 2005, razón por la cual considera que la CNSC no ha conculcado las garantías superiores reclamadas por el accionante y debe ser desvinculada de la presente acción. Agregó que según la información suministrada por el ICFES, mediante las resoluciones No. 000105, 000106, 000107 y 000108 del 25 de enero de 2010, se confirmó la invalidación de los resultados de las personas involucradas en las actuaciones administrativas adelantadas con ocasión del concurso de docentes y directivos docentes 2009-1, en los departamentos de Antioquia, César, Córdoba y Guajira, respectivamente.

Por su parte, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior se opuso a la prosperidad del amparo por cuanto el promotor de la queja cuenta con otros medios de defensa para controvertir la legitimidad y validez del concurso en que participó, y adicionalmente los argumentos planteados carecen de asidero fáctico y jurídico y no corresponden a la realidad.

Precisó que “la actuaciones administrativas por los presuntos casos de fraude están contempladas en el capítulo I del Código Contencioso Administrativo, y con ellas se busca adelantar las diligencias necesarias para verificar la comisión de la (s) falta (s) y establecer la gravedad de las mismas y determinar si hay lugar a imponer al infractor o infractores, las sanciones de inhabilidad contempladas en el ordenamiento legal”.

Manifiesta que después del control posterior a la aplicación de las pruebas, fue informado de que se identificaron casos de “coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas” y por ello mediante resolución 00419 de 25 agosto de 2009 decidió iniciar una actuación administrativa para establecer la existencia de un posible fraude en la realización de éstas y ordenó la práctica de las pruebas necesarias para corroborar los hechos materia de investigación, que a la postre permitieron avizorar la “existencia de serios indicios” de que hubo copia masiva y después de “[e]fectuada la comparación de resultados entre los examinados, de acuerdo con (…) el procedimiento descrito para la detección de los casos de copia, pudo establecerse que el patrón de respuestas coincidentes está determinado por el factor 0”, es decir que las respuestas son exactamente iguales, por lo que procedió a invalidar las pruebas aplicadas por los implicados mediante resolución 517 de 22 de octubre de 2009.

Señala que la anterior actuación fue dada a conocer a los concursantes a través de la publicación de los resultados de las pruebas con la anotación “la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”; y por medio de un aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional se concedió un término de 5 días para que éstos expresaran su versión de los hechos y aportaran pruebas.

Por último, manifestó que contrario a lo afirmado por el tutelante, el recurso de reposición a que alude fue resuelto mediante resolución 105 de 25 de enero de 2010, y que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por cuanto respetó las garantías de los administrados. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección constitucional deprecada tras anotar que la acción de tutela no es procedente para controvertir la legalidad de las resoluciones cuestionadas, toda vez que para ello existen las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa, donde incluso el accionante puede solicitar la suspensión provisional del acto que considera lesivo a sus intereses.

Añadió que no se vulneró el derecho de petición por cuanto el recurso de reposición que éste interpuso contra el acto que invalidó por fraude las pruebas por él presentadas, fueron resueltos por Resolución No. 105 del 25 de enero de 2010. LA IMPUGNACIÓN El gestor del amparo apeló la decisión que viene de reseñarse argumentando que las acciones contenciosas no ofrecen la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos fundamentales reclamados.

CONSIDERACIONES 1. Como se ha repetido en infinidad de oportunidades, el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala fue instituido por el Constituyente de 1991 con un carácter netamente subsidiario o residual, que comporta que la solicitud de amparo no se abra paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, disponga o haya tenido a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el sub examine de entrada se advierte la improcedencia del amparo solicitado, toda vez que la protesta formulada por el actor hace relación a actos administrativos, cuyo debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, como son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, para generar las determinaciones con las cuales se obtendría el propósito que por este medio persigue, es decir, que se revoque la resolución que invalidó los resultados de las pruebas aplicadas por el peticionario el 5 de julio de 2009, dentro del concurso de méritos para cargos docentes y directivos docentes y, en su lugar, se le incluya en la lista de elegibles. 3.

Para resolver el asunto que convoca la atención de la Corporación, basta citar el fallo de 7 de abril de 2010 en el que en un caso de contornos semejantes la Sala tuvo la oportunidad de concluir que “es improcedente la solicitud de tutela, toda vez que, de un lado, el accionante cuenta aún con otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo y, de otro, que los derechos fundamentales invocados no fueron vulnerados por las entidades accionadas.

“En efecto, si la pretensión tutelar se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 517 de 22 de octubre de 2009, mediante la cual el ICFES invalidó el resultado obtenido por el quejoso en la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, por intento de fraude, y, de paso, lo excluyó del concurso de méritos convocado para proveer el cargo de docente en el departamento de Antioquia, decisión confirmada por la resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, lo conducente es acudir a la acción pertinente para que el juez natural se pronuncie sobre la juridicidad del acto administrativo acusado y el restablecimiento del derecho afectado.

“Nótese que dicha decisión comporta un acto administrativo que, pese a ser en principio de trámite, por no decidir directa o indirectamente el fondo del asunto (conformación de la lista de elegibles), se torna en definitivo, al poner fin a la actuación gubernativa iniciada por el ICFES, ya que es imposible continuarla respecto del concursante excluido (arts. 49 y 50 C.C.A.) y, como tal, es pasible de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime que el término para incoarla aún no ha empezado a correr, pues al tenor del artículo 136 ibídem, su conteo empieza a partir del día siguiente al de la notificación del acto acusado, que para el caso en comento corresponde a las Resoluciones Nos. 517 y 105, de 22 de octubre de 2009 y 25 de enero de 2010, respectivamente, habida cuenta que cuando el acto definitivo es objeto de recursos en la vía gubernativa, deberá demandarse también la decisión que lo modifique o lo confirme, como sucedió en este asunto, de conformidad con el artículo 138, inciso 3°, ejusdem.

“Ahora bien, si la jurisprudencia constitucional ha admitido que la acción de tutela procede en este tipo de eventos como mecanismo transitorio, ante el perjuicio irremediable que se le causaría al accionante, en caso de ser excluido del concurso de méritos, detrimento que difícilmente podría conjurarse con las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento, dado que la suspensión provisional del acto administrativo exige, aparte de demostrar, aunque sea sumariamente, el daño que la ejecución de este causa o podría causar al demandante, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones citadas como fundamento de la nulidad (art. 152 C.C.A.), lo cierto es que el peticionario no invocó la solicitud de amparo como tal ni acreditó el perjuicio irreparable requerido, de modo que este es un argumento adicional para desestimar el resguardo constitucional implorado.

“De otra parte, con fundamento en los informes rendidos por los voceros de las entidades accionadas, cuyos contenidos no fueron desmentidos por el peticionario en su escrito de impugnación, ha de colegirse que los derechos fundamentales invocados no fueron trasgredidos, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de invalidar los resultados que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas y su exclusión del concurso, fue decidido mediante Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010, es decir, antes de presentarse la acción de tutela (4 de febrero de 2010); que la actuación administrativa iniciada por el ICFES, que concluyó con las determinaciones atrás reseñadas, se fundó en la facultad sancionadora otorgada por el artículo 9° de la Ley 1324 de 2009, derogatorio del artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, trámite en el que, por cierto, el impugnante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (reclamación y recurso de reposición) y no se observa la vía de hecho administrativa enrostrada; que el derecho al trabajo no fue objeto de menoscabo alguno, por cuanto la participación en el concurso de méritos representa sólo una mera expectativa, ya que el derecho adquirido con arreglo a la ley o la denominada ‘expectativa legítima’ se consolidan con la inclusión del aspirante en la lista de elegibles” Sentencia 7 de abril de dos mil diez (2010). 4.

En consecuencia, dada la similitud de la situación fáctica allí planteada con la del caso concreto, se acoge en su integridad el citado precedente constitucional y por tanto se impone confirmar la sentencia objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve CONFIRMAR los fallos de fecha y procedencia anotadas.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 WNV. Exp. No. 05000-22-13-000-2010-00042-01