CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en sesión de doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: 05000-22-13-000-2009-00154-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 8 de junio de 2009 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por Wilson José Mazo Chavarría contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Yarumal.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la autoridad jurisdiccional acusada dentro del proceso de filiación adelantado en su contra a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familia por Doralia Amparo Mazo Múnera en representación del menor Andrés Felipe Mazo Múnera. 2.

Expone en síntesis el gestor del amparo como sustento de su queja, que aunque la demanda presentada dentro del aludido juicio le fue notificada personalmente, no se le instruyó sobre lo que debía hacer a pesar de ser un campesino “casi analfabeta”, por lo que se desentendió de ese proceso y sólo vino a enterarse en el año 2008, en un trámite ejecutivo de alimentos seguido en su contra que había sido declarado padre del citado menor mediante sentencia de 31 de agosto de 2004.

Señala que por lo anterior, buscó la asesoría de un abogado, quien le informó que ya no podía interponer ningún recurso por el tiempo transcurrido desde cuando se profirió aquella providencia, aunque era evidente que el despacho accionado no había cumplido a cabalidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 8 de la ley 721 de 2001, el cual establece que “en caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez de conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les debe realizar la prueba…”, pues el operador judicial se limitó hacer “unas citaciones”, que el demandado nunca recibió; amén de que la Juez dictó un fallo sin tener en cuenta la debilidad de las pruebas en que fundamentó la decisión, sin calificar la credibilidad de los testigos al ser rendidos por familiares del extremo activo, y fundamentándose en un indicio consistente en que el accionante había confesado tener relaciones con la madre del niño y haberle colaborado con algunos gastos; aunado al hecho de que en esa actuación al peticionario siempre se le cambió su verdadero segundo apellido.

Manifiesta que tiene serias dudas sobre la paternidad del pequeño, no sólo porque la progenitora de éste se negó a practicarle la prueba genética que él le solicitó, sino porque adicionalmente tuvo conocimiento que ella sostuvo relaciones con otro hombre durante la época del embarazo, por lo que considera que tanto al infante como a él le asiste el derecho a establecer la verdadera filiación por medio de la prueba de ADN.

Solicita que se ordene a su costa la práctica de la prueba genética, a fin de determinar con veracidad la paternidad respecto al menor; que en caso de que el examen arroje como resultado incompatibilidad, se deje sin efecto la sentencia de 31 de agosto de 2004, o en el evento de que resulte compatible, se corrija en el registro civil de nacimiento el apellido Echavarria por Chavarría. 3.

La titular de la agencia judicial acusada se limitó a remitir copia del proceso objeto de censura. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal después de referirse a la obligatoriedad de la práctica y valoración de la prueba genética dentro de los procesos en los cuales se discute una filiación, concedió la protección constitucional impetrada tras concluir que “el juzgado accionado incurrió en defecto sustantivo al dictar una sentencia sin tener en cuenta disposiciones aplicables al caso”, pues si bien la ley permite declarar una paternidad o maternidad “sólo con base en declaraciones y testimonios”, cuando “persiste la renuencia de quien debe practicarse la prueba (…), ello exige que previamente se agoten todos los mecanismos legales para lograr la práctica del examen de ADN”, lo que no puede predicarse que se hizo en este asunto, ya que después de que se intentó citar al actor a través de sus familiares para el efecto, no “se programó la prueba por una segunda vez ni se acudió a ningún otro mecanismo legal para hacer comparecer al citado”.

Agregó que “la cosa juzgada de las sentencias debe ceder ante la preeminencia del derecho a la filiación de carácter fundamental e inalienable” (fls. 99-105, cdno. 1). En consecuencia, dejó sin efecto la providencia de 31 de agosto de 2004, para que el operador judicial querellado “previo a dictar nueva sentencia”, disponga la práctica de la prueba de ADN a costa del accionante.

LA IMPUGNACIÓN La progenitora del menor Andrés Felipe Mazo Mazo, coadyuvada por la Defensora de Familia adscrita al I.C.B.F., apeló la decisión que viene de reseñarse, indicando que el peticionario no sólo omitió contestar la demanda de filiación a pesar de haber sido notificado personalmente de la misma, sino que trató de evadir el recibo de las citaciones que se le hicieron para notificarle la fecha de la práctica de la prueba; que “solo se interesó en el mencionado examen cuando se presentó el ejecutivo de alimentos en su contra y solo en ese momento” pidió asesoría jurídica que bien pudo buscar desde el proceso ordinario.

Agregó que no tiene objeción alguna en que se ordene practicar la prueba de ADN, y que en caso de que arroje un resultado de incompatibilidad se anule la sentencia que declaró la paternidad, “pero no antes, por las implicaciones no solo económicas sino sicológicas que esto tendría para el niño, pues volver las cosas al estado inicial sería acomodarse nuevamente solo al apellido de la madre, y crearía en un adolescente un problema claro de identidad, si se tiene en cuenta que en su medio social, familiar y escolar es conocido y reconocido como Andrés Felipe Mazo Mazo, ahora tendría nuevamente el apellido Mazo Munera y si los resultados de la prueba concluyen inclusión de la paternidad, como está segura que ocurrirá, tendría nuevamente que volver el niño a los apellidos actuales, creándole en todos sus documentos inseguridad” (fl. 113 vto, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertas hipótesis, por los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuya finalidad protectora es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria y comporta la ausencia de otros mecanismos, el agotamiento de los disciplinados por el ordenamiento, y su ejercicio en término coherente con el menoscabo. 2.

Examinados los fundamentos de la queja constitucional pronto se advierte que la petición de amparo resulta improcedente, pues ella se formuló el 27 de mayo de 2009 y la providencia que originó el inconformismo del actor y pretende su revocatoria por esta vía se profirió el 31 de agosto de 2004, es decir, cuando ha transcurrido un lapso superior a 4 años y nueve meses que pone en entredicho la urgencia de la salvaguarda constitucional, ya que aunque no existe término de caducidad para interponerla, sí se impone ejercerla dentro de un plazo razonablemente prudencial, a efectos de que no se desnaturalice su razón de ser que no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales de la persona. 3.

Sobre este particular la jurisprudencia tiene decantado que “uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela es el de la inmediatez, conforme al cual la persona que se considere agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o en caso excepcional de los particulares, debe acudir al juez constitucional, dentro de un término razonado y proporcional para pedir la protección de tales derechos.

Se trata de un requisito de la esencia de la tutela, que emerge de la descripción que hace el artículo 86 de la Constitución Política de este mecanismo constitucional, toda vez que su finalidad es precisamente brindar protección inmediata y eficaz a quien efectivamente se le vulneren sus derechos. “Con tal requisito se busca evitar que la tutela se utilice para superar la desidia, negligencia, descuido o indiferencia de los presuntos afectados en sus derechos fundamentales y, de contera, se convierta en factor de inseguridad jurídica y desquiciamiento de la cosa juzgada, cuando tal mecanismo se promueve contra decisiones que tienen carácter judicial.

“Bajo la anterior perspectiva, la Corte consideró indispensable fijar el término de seis meses como proporcional y razonable para que el presunto agraviado promueva el amparo constitucional, cuya inobservancia impone su improcedencia, sin que el juez constitucional tenga la necesidad de auscultar el contenido de la queja. A este propósito, en sentencia de 14 de septiembre de 2007, cuyos lineamientos han sido reiterados, la Corte consideró imprescindible ‘… fijar un término consuntivo del recurso constitucional, pues no puede quedar abierto intemporalmente el debate judicial, ya que ello conspira contra la seguridad jurídica y los derechos de todas las partes involucradas en el litigio, quienes fundados en la confianza legítima que les otorga la firmeza de un fallo judicial, no podrían ser sorprendidos en cualquier momento posterior, con un nuevo debate que frustre los derechos así adquiridos y las situaciones consolidadas.

Las partes y quienes con ellas puedan establecer relaciones de todo orden, ajustan su proceder a las señales que emite el ordenamiento jurídico por medio de las sentencias judiciales en firme’”. (Sentencia de 31 de marzo de dos mil ocho, exp. 2008-00267-01). 4. Adicionalmente, también se advierte que el accionante omitió recurrir la sentencia cuestionada, oportunidad que tuvo a su alcance para plantear ante el juez natural de la controversia los reclamos que ahora aduce en sede de tutela, por lo que no resulta plausible que se acuda a este mecanismo para tratar de rescatar oportunidades perdidas o fenecidas, como quiera que la jurisprudencia tiene sentado que “(…) la justicia constitucional no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas, ya que la tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo, y como se ha reiterado por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que les sean adversas, que sería el fruto de su propia incuria” (Sent.

T. exp. No. 12213000200700379-01). 5. Así las cosas, en el presente caso además de no cumplirse la exigencia de la inmediatez que caracteriza el ejercicio de esta acción, se configura la causal de improcedencia prevista en el inciso 3º del art. 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, motivos más que suficientes para revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar la protección constitucional solicitada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve REVOCAR la sentencia impugnada para en su lugar DENEGAR la protección. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 36 7 W.N.V. Exp. 05000-22-13-000-2009-00154-01