República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008). REF. Exp. T. No. 05000- 22-13-000-2008-00099- 01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de abril 30 de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Civil-Familia, concedió el amparo solicitado por Nedi Jimena Zapata Muñoz frente al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.- Demandó la actora la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el extremo querellado. 2.- Narró, como sustento de su queja constitucional, en síntesis, que: 2.1.- Se le diagnosticó hipertrofia severa de mamas que le produce dorsalgia, dolor en los hombros, en la cabeza y en el cuello, circunstancia por la que el 23 de octubre de 2007 se ordenó “ la realización de una mamoplastia de reducción bilateral bajo anestesia general, cirugía reconstructiva de carácter funcional, no estética, pues la hipertrofia afecta la funcionalidad del sistema osteomuscular y psicológico ”. 2.2.- Ante la Dirección de Sanidad del Ejército presentó solicitud para que se procediese a lo propio, respondiéndosele que como no “ aparec[í]a solicitud ante el Comité Técnico Científico para aprobación del servicio se requería ‘dar cumplimiento con el protocolo establecido para este tipo de procedimientos quirúrgicos por medio del Dispensario Médico de la Cuarta Brigada, el cual al estar completo se debe enviar a esta Dirección para realizar el trámite ante la Dirección General de Sanidad para efectuar el Comité en el Hospital Central Militar para la probación o no de dicha solicitud ”. 2.3.- Tal trámite “ ya se realizó de nuevo, lo que se demuestra a través del Oficio No. 000307 de fecha febrero 26 de 2008 ”, donde se señaló por parte del Director del Hospital Militar Regional de Medellín que “ con el presente me permito solicitar al señor Coronel de sanidad del Ejército, asignar evaluación caso clínico en Comité Técnico Científico de la Dirección General de Sanidad Militar para el servicio de cirugía plástica para la realización de mamoplastia de reducción, el cu[al] es requerido por la señora Zapata Muñoz Nedi Jimena … con diagnóstico de hipertrofia mamaria y dorsalgia … reenviamos documentación soporte del caso para su respe[c]tivo análisis en dicho Comité, ya que desde el mes de del año anterior [sic] hicimos solicitud para cita médica, pero se nos informó por auditoría médica que debíamos hacer solicitud directa a CTC ”. 3.- Solicitó, a causa de lo anterior, que “ se autorice y garantice la realización a la mayor brevedad posible del procedimiento quirúrgico requerido ”, aparte de que se brinde “ la asistencia médica y asistencial integral que requiera en relación con [su] problema de salud ”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, tras citar plurales pronunciamientos de la Corte Constitucional y verificar la concurrencia de los requisitos a acreditar en este tipo de asuntos, señaló que “ se detalla la situación de la paciente, esta de naturaleza crítica y se observa que es un problema físico que trasciende a lo somático, hasta comprender su esfera psicológica, erigiéndose la cirugía plástica que se ordenase, como el medio indicado para superar las dolencias, y encausándose como ha de ser el disfrute de una vida digna, ajena a trato inhumano, cruel y degradante; téngase en cuenta que le fue recomendada por el médico tratante, pues éste es quien conoce las condiciones de la paciente y puede determinar el tratamiento que más le convenga, es su ciencia la que se ha de atender ”.
Conforme a lo anterior, concedió el amparo solicitado, señalando para lo pertinente que “ aunque el Director del Hospital Militar Regional de Medellín, según copia del [O]ficio 000307 del 26 de febrero de 2008, afirma que la cirugía requerida por la accionante es de carácter estético, la verdad es que se hace necesario diferenciar entre una persona que no satisfecha con su cuerpo desea cambiarlo, que no es por dolencias somatológicas y/o psicológicas, a contrario de la persona que requiere de dicho procedimiento con el fin de procurar el restablecimiento de su salud, propendiendo por una existencia en condiciones de normalidad y dignidad, ya que la mamoplastia de reducción bilateral, tiene un diagnostico de hipertrofia severa de mamas que le produce a la accionante dorsalgia y dolor en los hombros, en la cabeza y el cuello, situación en la que no puede hablarse de una cirugía estética ”.
Así las cosas, dispuso que como “ no se patentiza duda de las dolencias en la usuaria, es lo que precisan la formulación e historia médica, que no por ello se ha de obviar el protocolo, como lo demuestra el acusado, pero sépase y como ya se dijo, [el tratamiento] debe ser oportuno, por lo tanto la tutela lo será para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas seguidas a la notificación de esta providencia, se conforme el comité científico, y este se pronuncie en el de diez (10) días siguientes, sobre la procedencia de la intervención quirúrgica, pero obviando el concepto estético, como que ya está definido el asunto en ese aspecto, ya los médicos lo dijeron en la formulación de ese tratamiento, para mejorar la salud, restando apenas sí que la usuaria sea paciente apta o que pu[e]de soportar la cirugía, pues en eso la ciencia es la que dirá la última palabra, que no la tiene o puede usar de ella el juez de tutela; caso de encontrarla apta, su intervención no podrá ir más allá de lo estrictamente necesario para la preparación o puesta en forma a la usuaria, que se cree salvo justificación mayor, que sea de un mes, momento máximo en que se ha de haber realizado la intervención ”.
En punto de la solicitud de tratamiento integral, se expresó que “ el mismo no habrá de pasar de lo referente a la propia cirugía como tal, y los tratamientos y formulaciones que le son menester, sin que se comprometan tratamientos diverso[s] y a futuro ”. LA IMPUGNACIÓN La Dirección accionada instó la negación del amparo menestado y adujo para ello, en resumen, que “ exige el respeto por la salud y la vida de la paciente, en el sentido de impedir que dicho procedimiento sea efectuado en los términos enmarcados por el despacho, habida cuenta que no es el juez de tutela el llamado a imponer los mismos, por el contrario est[á] llamado a proteger derechos fundamentales vulnerados y por ende ordenar su protección sin ser lógico indicar o subrogarse facultades que únicamente le asisten a los médicos tratantes; es decir en la medida que la Fuerza no niega el procedimiento, pero s[í] exige que se respeten los protocolos para la autorización como se ha reiterado, a más que la accionante no reviste en su salud y por ende en su vida peligro grave ”.
CONSIDERACIONES 1.- Del contenido material de la demanda de tutela surge claro que la solicitud de amparo se dirige a que, por vía de este excepcional mecanismo de protección el Ejército Nacional, a través de su Dirección de Sanidad, disponga lo pertinente para la práctica del procedimiento quirúrgico denominado “ mamoplastia reductora bilateral ”, según concepto facultativo dado por el galeno tratante.
En tal sentido, es de anotar que el derecho pretoriano patrio “ha diferenciado las mamoplastias reductoras eminentemente estéticas de las funcionales y así, ha determinado la inaplicación de las normas del POS para ordenar a las entidades del sistema su realización. Al efecto, ha reconocido que ante las circunstancias secundarias de la gigantomastia, que sean lesivas para la salud del paciente, la cirugía de mamoplastia de reducción puede dejar de tener el carácter de cosmética para convertirse en un tratamiento que proporciona alivio a esas dolencias, a las que no puede estar sometida la afiliada; y si el procedimiento ha sido indicado por los profesionales de la salud que tratan al paciente, por su no realización se vulneran o ponen en riesgo los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad personal de la accionante, resultando entonces la acción de tutela mecanismo procedente para su amparo.” (Sentencia T-913 de 2005, de la Corte Constitucional).
Al respecto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado de manera reiterada que “ si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente salvaguardado por vía del mecanismo de amparo cuando la inescindibilidad entre dicha garantía y la vida hagan necesario garantizar ésta a través de la recuperación de aquélla ” (Exp.
T. No. 13001 22 13 000 2007 00260 01). 2.- En el evento que concita la atención de la Sala, no hay duda de la vinculación que la petente tiene con el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares dada su condición de beneficiaria, según lo reconoció la misma entidad accionada (fl. 16, cdno. 1), como tampoco que la solicitud elevada en la presente acción se funda en el concepto médico emitido por profesional idóneo, donde se denota la necesidad del procedimiento quirúrgico apuntado, la permanencia del dolor a causa de la complejidad diagnosticada, las molestias que adujo y los documentos aportados mediante los cuales acredita su intención de acceder al trámite protocolario al efecto dispuesto, que aún no se ha adelantado, situaciones éstas que no fueron desvirtuadas ni desconocidas por la acusada.
Así las cosas, y en vista que, por una parte, la entidad accionada centró su alegato impugnativo en recriminar que con la decisión emitida por el a quo se falta al respeto a “ la salud y la vida de la paciente ” en vista del preciso término otorgado para acatar la orden impartida, amén que, en su entender, la misma inobserva el protocolo establecido a fin de determinar la procedencia de la práctica médica dispuesta y, por otra, denotándose que el fallo cuestionado se basó en que la dolencia de aquélla no ha encontrado un tratamiento realmente satisfactorio por lo cual, justamente para no soslayar el protocolo al efecto establecido, dispuso la conformación del comité técnico científico para que determine si es apta para soportar la intervención dispuesta con lo que no se dejó al albur su salud pues mediará estudio científico al efecto, es que se confirmará el fallo atacado, máxime cuando el plazo otorgado se encuentra razonable, el cual, dicho sea de paso, no se estableció como forzosamente insalvable sino se olvida que “ salvo justificación mayor ” es al que las partes deben estarse. 3.- Por lo anterior, se advierte que la vida en condiciones dignas de la petente sí resulta afectada por el padecimiento soportado, razón por la cual, en aras de remediarlo, resulta necesario el tratamiento prescrito para garantizarle el derecho a la vida en condiciones dignas, en este caso sin las dolencias permanentes que le genera el peso de las mamas, además de la obvia incomodidad para desarrollar las actividades intimas y sociales elementales y, no resulta temerario afirmarlo, para prevenir la posibilidad de un perjuicio mayor para su salud y bienestar en caso de mantenerse su estado actual.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala no acoja la impugnación elevada, advirtiéndose, eso sí, que la contingente programación de la apuntada cirugía no implicará que se alteren los turnos de aquellas que ya están acordadas por cuanto ello arredraría derechos de terceros. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 P.O.M.C. Exp.
T. No. 2008-00099-01