CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil cuatro Ref.: Exp. No. 050002210000-2004-00026-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 17 de junio de 2004 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que concedió la tutela promovida por Alirio de Jesús Serna Cano, en representación de sus hijos Santiago Alberto y Daniel Augusto Serna Ortiz, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S. A. y la Fundación Médica Preventiva E.P.S.
ANTECEDENTES El promotor del amparo suplicó tutelar los derechos fundamentales de sus hijos, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Nacional, vulnerados por la Fundación Médica Preventiva al negarse a practicar una nueva cirugía a los menores, quienes desde su nacimiento sufren Ptosis Palpebral, enfermedad que les dificulta la visión, ya que en la primera intervención no se obtuvieron los resultados esperados.
El Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia, en proveído de 30 de abril de 2004, concedió la tutela que el actor instauró contra la institución prestadora de servicios de salud mencionada, a la que ordenó la práctica de la intervención quirúrgica requerida por los menores. Dicha entidad impugnó la decisión y la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en providencia de 3 de junio del presente año, decretó la nulidad de todo lo actuado, ordenó vincular al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S. A., y asumió el conocimiento de su competencia por ser el fondo una entidades del orden nacional, sin personería jurídica.
RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La E.P.S. Fundación Médica Preventiva, informó que en efecto los menores Santiago Alberto y Daniel Augusto Serna Ortiz padecen de Ptósis Congénita; que se les negó la práctica de la cirugía, ya que según determinación del comité científico, se trataba de un tratamiento no contemplado en el MAPIPOS, no incluido en el plan de Beneficiarios del Magisterio, y que era responsabilidad del Estado la realización de un eventual procedimiento con cargo al Fondo de Prestaciones del Magisterio.
De otra parte advirtió que la patología es congénita, con mal pronóstico y con el antecedente familiar, el tratamiento prescrito no presentaba mejoría; concluyó que, no hubo vulneración a los derechos reclamados por el actor y allegó copia del contrato suscrito con la Fiduciaria la Previsora S.A.. Por su parte el Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - Fiduprevisora S.A., se opuso a la concesión del amparo.
Para el efecto señaló que suscribió un contrato con la Fundación Medico Preventiva para el Bienestar Social y por ende a ésta le corresponde la prestación de servicios de salud a los hijos del promotor del amparo conforme a los términos de la relación contractual. EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal concedió el amparo con apoyo en el artículo 44 de la Constitución Nacional en concordancia con la sentencia T – 075 de la Corte Constitucional.
Señaló en el fallo que el accionante, maestro jubilado activo se encuentra cotizando para la prestación de servicios médicos asistenciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que entre sus beneficiarios se encuentran los menores afectados. Que el contrato suscrito entre la Fiduciaria la Previsora y la Fundación Medico Preventiva, es el de prestar un tratamiento integral a sus afilados y ésta última no puede negarlo con el argumento de que la cirugía requerida por los menores es meramente estética, por cuanto con ella se busca mejorar la calidad de vida de los beneficiarios.
Dijo el Tribunal que tampoco se puede aducir que no se encuentran los menores cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, toda vez que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por expreso mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social. LA IMPUGNACION La entidad prestadora del servicio de salud impugnó el fallo, reiterando los argumentos en que fundó la respuesta a la demanda de tutela.
Agregó que es bastante discutible que la calidad de vida de los menores se vea desmejorada por no practicárseles la cirugía, ni quedó demostrado que sufrieran sintomatología ni alteración funcional que les impida llevar una vida normal. Que “ somos concientes (sic) que sin dejar de lado las condiciones patológicas de el (sic) diagnóstico de Ptosis, esta es una enfermedad y que con ello se ve alterada obviamente la salud, pero no en proporciones derechos de los estrictamente fundamentales que trae la carta y que pueden ser protegidos por vía de tutela.” (fl. 44).
CONSIDERACIONES 1. Comparte la Corte los argumentos en que fundó el Tribunal la concesión del amparo, pues en el caso presente está demostrado que los menores están inscritos como beneficiarios del padre afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; que en virtud del contrato celebrado entre la Fiduciaria La Previsora S.A entidad que administra los recursos de dicho Fondo y la E.P.S. Fundación Médica Preventiva, le corresponde a ésta última, como prestadora de los servicios médicos asistenciales para los docentes del Departamento de Antioquia, practicar la cirugía tendiente a mejorar la calidad de vida de los menores Santiago Alberto y Daniel Augusto Serna Ortiz quienes padecen una enfermedad visual congénita denominada Ptosis Palpebral, sin que sirva de excusa para su práctica, el argumento de que la cirugía de “Técnica de levantamiento del párpado por suspensión frontal” recomendada por la oftalmóloga tratante sea meramente estética, toda vez que como lo señaló el Tribunal, con ella se busca no sólo mejorar la visión sino la calidad de vida de los menores y tampoco es aceptable aducir que no se encuentra cubierta en el POS, por lo considerado en ese punto concreto por el juez constitucional de primera instancia. 2.
Por otra parte, ha sido criterio jurisprudencial reiterado que en aquellos eventos en que se pone en grave peligro un derecho fundamental constitucional como la vida o la integridad personal de un menor, la garantía que de éstos debe ofrecerse, impone hacerlos prevalecer sobre restricciones de índole legal y por ende, deben ceder su aplicabilidad cuando conduzcan a una solución que los niegue, derechos que si de la salud y la vida de los menores se trata, prevalecen sobre los de los demás al tenor del artículo 44 de la Constitución Política en consonancia con la Convención sobre los derechos del Niño aprobada mediante la ley 12 de 1991.
Es de ver que la E.P.S. Fundación Médica Preventiva S.A. aquí demandada, textualmente reconoció en la impugnación que la “ Ptosis es una enfermedad y que con ello se ve alterada obviamente la salud”, luego mal puede aceptarse la excusa de que no lo es en proporción que altere derechos fundamentales, pues la medida de dicha afectación, en este caso, corresponde determinarla no a la parte sino al juez constitucional como guarda y garante de los derechos fundamentales, máxime si de por medio están dos menores de 9 años que por expresa disposición de la Constitución Política merecen especial protección del Estado debido a su indefensión, estableciendo para ello la prevalencia de sus derechos.
Por las razones expuestas, el fallo impugnado debe recibir confirmación. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese esta determinación a las partes por telegrama. Oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � C.S de J. Sala de Cas. Civil y Agraria, Sents.de tutela de mayo 4/94 (exp. 1215), de nov 15/96 (exp. 3480), de enero 24/97 (exps. 3698 y 3705), de may 2/97 (exp. 4030), mar/98 (exp. 4789), de julio 14 (exp. 5147) y de octubre 9/98 (exp. 5425), entre otras.
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