Tutela Impugnación: 64.356 STELLA DEL SOCORRO RÍOS DE SUÁREZ. Tutela Impugnación: 64.356 STELLA DEL SOCORRO RÍOS DE SUÁREZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N°1.- MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 004- Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por la EPS COMPENSAR, contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2012, por cuyo medio la Sala Penal el Tribunal Superior de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida a favor de la accionante Stella del Socorro Ríos de Suárez.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: “Refiere la accionante que: (i) como pensionada de la Aeronáutica Civil, se vinculó el 31 de agosto de 1993 como afiliada cotizante a COMPENSAR EPS. (ii) Ese mismo año el doctor Ronald Baltazec, especialista en neumología, le diagnosticó sarcoidiosis pulmonar, enfermedad que le ha reducido su capacidad pulmonar de tal forma que solo le funciona un pulmón. (iii) EL 8 de octubre de 2012 se le formuló el uso de un concentrador portátil permanente con cánula nasal a dos litros, que le debía entregar COMPENSAR EPS por estar incluido en el Plan de Beneficios de Salud.

(iv). Su esposo GABRIEL SUÁREZ ESPITIA, ha tenido que acercarse a las instalaciones de COMPENSAR EPS para solicitar el insumo solicitado, sin que hayan procedido a su entrega aduciendo que no contaban con él. (v) La EPS COMPENSAR se ha abstenido de autorizar la entrega del implemento argumentando que OXÍGENOS DE COLOMBIA, que es la entidad que suministra estos insumos no cuenta con este concentrador portátil, con lo que le dijeron que lo adquiriera con sus propios recursos en el comercio.

(vi) Este implemento está incluido en el Plan de Beneficio de Salud, Acuerdo 029 de diciembre de 2011, con lo que no hay justificación para que la EPS no haga entrega del mismo. (vii) La negativa de entregarle el insumo prescrito ha deteriorado su salud y los derechos a una vida digna y a la libre locomoción, pues debido a esa situación no puede salir de su hogar y no puede asistir a cumplir con las citas médicas programadas.

(viii) Es una persona de la tercera edad, ya que cuenta con 69 años y que el Estado le debe otorgar una protección especial, tal como lo consagra el último inciso del artículo 13 de la Constitución Política.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la protección de los derechos fundamentales a favor de la accionante, al estimar que la EPS accionada no puede argumentar que la empresa Oxígenos de Colombia no posee el implemento requerido, para desconocer los derechos fundamentales, máxime cuando se encuentra cubierto en el POS.

Además, consideró que se trata de un insumo que fue ordenado por el médico tratante y de vital importancia para la vida de la paciente, persona de la tercera edad que amerita especial protección por parte del Estado. En consecuencia, ordenó a COMPENSAR EPS, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realizara todas las labores necesarias para que se haga entrega efectiva a la actora del insumo prescrito por su médico tratante, a fin de que pueda sobrellevar su enfermedad.

LA IMPUGNACIÓN La EPS demandada se opuso al fallo al indicar que no está de acuerdo con la afirmación del Tribunal en cuanto a que no respondió a la tutela, pues vale precisar que ello no fue posible por virtud del paro judicial, sin embargo, aprovecha este escenario para hacerlo. No es cierto que el concentrador de oxígeno portátil se encuentra dentro de las coberturas del POS, pues lo que está incluido es el oxígeno propiamente dicho, el cual ha sido suministrado permanentemente a la paciente conforme a las indicaciones médicas.

Destaca que el mismo médico tratante cambió la prescripción del concentrador portátil por balas de oxígeno portátiles que resultan más efectivas para la accionante, y que ya fueron autorizadas y entregadas a esta. En virtud de lo anterior, considera que se ha configurado un hecho superado, pues se tiene que la afectada a la fecha se encuentra recibiendo el oxígeno conforme a la patología que la aqueja.

De manera que, solicitó la revocatoria del fallo de tutela. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala dilucidar, si la entidad promotora de salud COMPENSAR, vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Stella del Socorro Ríos de Suárez, por negarse presuntamente a suministrar un “concentrador portátil”. CONSIDERACIONES Desde ahora la Sala anuncia que revocará el fallo de tutela impugnado por las siguientes razones: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora bien, el redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del mismo garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008, al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. 2. Aterrizando la jurisprudencia reseñada al caso concreto, la Sala observa que la EPS accionada no ha desconocido derecho fundamental alguno, todo lo contrario, ha garantizado el insumo que requiere la paciente para sobrellevar su afección pulmonar, esto es, la provisión de oxígeno. Lo primero que conviene precisar, es que la enferma requiere oxígeno para sus desplazamientos, bajo ese entendido en consulta del 8 de octubre de 2012, su médico tratante le prescribió un concentrador de oxígeno portátil, sin embargo, en consulta del 1° de noviembre pasado, el mismo galeno cambió el insumo anterior por balas o cilindros portátiles por resultar más beneficioso para su salud.

En el plenario obra que COMPENSAR desde la fecha anterior viene autorizando el suministro de oxígeno para 24 horas en las condiciones requeridas por la accionante, prueba de ello es que, el pasado 13 de noviembre solicitó recarga de la bala portátil a lo cual se accedió, y actualmente están pendientes 2 recargas más de las cuatro que le fueron autorizadas por la EPS.

Así las cosas, para la Sala no se evidencia ninguna omisión por parte de la entidad promotora de salud accionada en la prestación de los servicios que demanda la salud de la quejosa, pues ha cumplido con los suministros de oxígeno en los términos señalados por el médico tratante. En efecto, la pretensión echada de menos por la accionante ya tuvo lugar, y viene siendo cumplida.

De manera que, la aparentemente afectación ya fue superada. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (…), cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para dicha acción. En el mismo sentido, expresó en la sentencia T-610 de 2006: 3.

Ahora bien, esta Corporación ha enfatizado, que si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir. (…) El fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta, en la medida en que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional y dicha finalidad se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, por cualquier causa.

Es decir, es en principio, una finalidad subjetiva. Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos fundamentales del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.” Bajo ese entendido el fallo impugnado será revocado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � Ver sentencia T-564 de 2006. � Ver sentencias T-608 de 2002 y T-758 de 2005. � Ver sentencias T-027 de 1999 (en esta tutela la carencia actual de objeto se dio en virtud de la muerte de la actora) y T-262 de 1999 (en esa tutela el peticionario, quien solicitaba no discriminación en el trato laboral, ya no laboraba en la empresa); ver también, sentencia T-001 de 2003, en la cual se confirmó una sentencia que denegaba la tutela al derecho de petición en materia de pensiones en virtud de que para el momento de la decisión ya se había dado respuesta.

De igual manera, se puede consultar la sentencia T-137 de 2005, en la cual la demandante solicitaba la atención médica y en el trámite de la acción de tutela, dicha atención fue restablecida. � Ver Sentencia T-972 de 2000, en la cual se presentaba carencia actual de objeto por fallecimiento del actor, incluso antes de ser fallado el proceso en sede ordinaria. 1 9