CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 23-02-2011 Ref. T. No. 68001 22 13 000 2010 00550 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil - Familia, negó la acción de tutela promovida por R. R. R., en nombre propio y en representación de su menor hija XXX, frente al Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La accionante demanda la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa judicial, el de acceso a la administración de justicia y la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, presuntamente vulnerados por el juzgado acusado, dentro del proceso ordinario de unión marital de hecho iniciado por B. E. O. V. en contra de su menor hija XXX. 2.

Sustentó su solicitud en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que C. A. M., desde diciembre de 1982 hasta agosto de 1999, convivió en unión libre con B. E. O. V., de cuya unión nació XXX, el 24 de Septiembre de 1986. 2.2. Que vivió en unión libre con el citado causante por espacio de 5 años, a partir de julio de 2000 hasta el 7 de septiembre de 2007, fecha en la que su compañero falleció. De esta unión, nació el 26 de Octubre de 2001, la niña YYY. 2.3.

Que la señora O. inició el referido juicio, contra E. A. O. y, su menor hija, en el juzgado acusado. 2.4. Que la juez encartada admitió la demanda y ordenó correr traslado a los demandados, entre ellos a su hija. 2.5. Que en el libelo de la demanda señaló como domicilio de la menor YYY la casa de una de sus hermanas, localizada en el Barrio Girardot de Bucaramanga para efectos de realizar la notificación, no obstante expresó que el domicilio de su hija era en la ciudad de Bogotá. 2.6.

Que puso en conocimiento del Juzgado acusado la dirección en esta capital donde se podía localizar a YYY. De igual forma, lo comunicó la apoderada de la demandante con el fin de que fuese notificada del auto admisorio de la demanda y correrle traslado a la misma. 2.7. Que, a pesar de lo anterior, la notificación se practicó en la ciudad de Bucaramanga, razón por la cual la contestación de la demanda se efectuó de manera extemporánea, siendo rechazada por la jueza acusada. 2.9.

Que como consecuencia de dicha extemporaneidad el juzgado le negó la posibilidad de solicitar y aportar pruebas; vulnerando así el derecho al debido proceso de su menor hija, pues le dió un alcance mayor al artículo 95 del C.P.C., al llevar la sanción que consagra esta norma más allá del mero indicio grave en su contra. 2.10. Que al enterarse de la existencia del proceso solicitó llamamiento ex oficio con el fin que la juez la citará como parte al considerar que la señora B. O. cometió fraude procesal; solicitud que denegó, vulnerándole así el derecho de defensa al no permitirle actuar dentro del proceso. 2.11.

Que presentó recurso de reposición y, subsidiariamente, de apelación contra el auto que no aceptó tal pedimento; denegado el primero, fue concedido el de apelación que el Tribunal declaró desierto por falta de sustentación. 2.12. Las acciones de tutela interpuestas por la accionante en nombre propio y en representación de su menor hija, fueron acumuladas para surtirse un único trámite constitucional.

LA RESPUESTA DEL ACCIONADO La jueza considera improcedente la acción de tutela, arguyendo que la actuación adelantada por su despacho está enmarcada dentro de los parámetros legales, toda vez que el 8 de agosto de 2007 fue notificada la menor XXX, a través de su representante, del proceso ordinario de unión marital de hecho mediante aviso; el 17 de septiembre de ese mismo año contestó la demanda, la cual fue rechazada por extemporánea mediante proveído de 3 de octubre de 2007; el 6 de diciembre se realizó la audiencia prevista en el articulo 101 del C.P.C. y en el curso de la misma el abogado de la parte demandada presentó solicitud de adición o modificación de pruebas, petición que denegó por auto de 22 de enero de 2008; providencia que recurrió en reposición que despacho desfavorablemente por auto de 13 de abril de 2009, concediéndose subsidiariamente el recurso de apelación que fue declarado desierto por falta de sustentación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado con sustento en que la actora no ejerció el mecanismo de defensa con el que contaba, dentro del proceso para impugnar la decisión del juzgado acusado que negó la solicitud de llamamiento ex oficio, esto es, el recurso de apelación conforme lo dispone el numeral 2° del articulo 351 del C.P.C., presupuesto necesario para que la tutela proceda contra decisiones judiciales.

Agregó que en cuanto toca con la vulneración de los derechos fundamentales de la hija de la accionante, no puede desconocer que la irregularidad en las notificaciones a la menor, quedó subsanada con la conducta de la madre quien intervino en el proceso con el escrito presentado el 6 de agosto de 2007, por ende “ esa intervención hizo que se configurara la notificación por conducta concluyente; así lo prevé el artículo 330 del C.P.C.”.

LA IMPUGNACIÓN La peticionaria apuntaló su inconformidad con el fallo de primera instancia en que, contrariamente a lo que sostiene el Tribunal, interpuso el recurso de reposición y, subsidiariamente, el de apelación, contra el auto que negó la solicitud de llamamiento ex oficio, medio impugnagticio que fue sustentado con los fundamentos de hecho y de derecho del recurso de reposición. Agregó que, relativamente a la notificación por conducta concluyente, es necesario cumplir con dos requisitos, por un lado, que la parte interesada manifieste de manera expresa en su escrito que conoce la providencia y, por otro que éste lleve su firma.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, que podrá ejercerse en cualquier momento frente a la amenaza o vulneración que aquellos puedan sufrir por acciones u omisiones de cualquier autoridad pública. Este instrumento constitucional procede cuando no hubiere otros medios o recursos efectivos de defensa judicial, salvo cuando sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, que se trata de un trámite sometido al principio de subsidiariedad de la acción, consagrado en el artículo 6o del Decreto 2591 de 1991.

La Corte ha dicho (…) que la acción de tutela es improcedente cuando la persona afectada tiene o tuvo la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes (Sentencia del 19 de septiembre de 2008, Exp. T. No. 05001 22 03 000 2008 00208 02). 2. En el caso bajo examen, en cuanto a la queja formulada por la señora R. R., es evidente la improcedencia de la solicitud de tutela, aún cuando fuere transitoria, toda vez que al confrontar los cargos formulados por la accionante con las piezas procesales arrimadas al expediente, concretamente el folio 32, se vislumbra que no impugnó la decisión del juzgado que ahora censura, esto es, no aceptar el llamamiento ex oficio.

En consecuencia, la peticionaria no agotó los medios de defensa judicial con los que contaba para hacer valer sus derechos, concretamente el recurso de apelación que procedía contra el auto que negó tal solicitud, pues, contrariamente a lo que sostiene no recurrió esa decisión. 3. Relativamente a la queja que enfila, en nombre de su menor hija, en contra del juzgado por la supuesta irregularidad en la notificación de la niña, advierte la Corte que, por este aspecto, tampoco procede el amparo constitucional, habida cuenta que la actora no la alegó oportunamente, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 8º del artículo 140 del estatuto procesal civil, amén que no cuestionó el auto que rechazó por extemporánea la contestación de la demanda; luego, no es dable que pretenda, a través de la tutela, recuperar las oportunidades desperdiciadas al no utilizar los instrumentos de defensa consagrados por el legislador.

De conformidad con lo discurrido, la Corte confirmará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 POMC T-2010-00550-01