Sentencia C – SC – 152 de 1952 ACCIÓN DE SIMULACIÓN. — DIFERENCIA ENTRE LA SIMULACIÓN ABSOLU​TA Y LA RELATIVA. — CUANDO EL HEREDERO EJERCE LA ACCIÓN DE SIMU​LACIÓN NO COMO CONTINUADOR DE LA PERSONALIDAD DEL CONTRATAN​TE DIFUNTO, SINO EN FAVOR DE LA HERENCIA O EN SU PROPIO NOMBRE Y COMO PERJUDICADO EN SU DERECHO HEREDITARIO, GOZA DE LOS MISMOS DERECHOS QUE CUALQUIER TERCERO PERJUDICADO, POR LO QUE TOCA CON LAS PRUEBAS PARA DEMOSTRAR LA SIMULAION DEL ACTO APARENTE 1. —Es cierto que los causahabientes de una de las partes de un contrato, tienen también la calidad de partes cuando ocupan su lugar y en su reemplazo ejercitan las acciones que ella hubiera podido promover en relación con dicho contrato.

Por eso, cuando el heredero instau​ra la acción reivindicatoria para recuperar a favor de la sucesión un bien perdido por el causante, está obrando como parte causa-habiente de esa relación jurídica. Y en materia de simulación, cuando el causante celebra un acto público u ostensible simulado absoluta​mente, por el cual transfiere el dominio de un bien a otra persona, como ésta en realidad lo recibe en confianza, es un adquirente ficticio.

Si el tradente simulador muere antes de ini​ciar acción contra el otro contratante para la recuperación de tal bien, el heredero que de​manda a éste en representación de la suce​sión, ocupa el lugar del causante, ejercita la acción que a él le correspondía. Identifica así su interés y el de la sucesión con el interés y la voluntad del causante, y es por lo tanto parte en el contrato.

Como tal, pues, está obli​gado entonces a presentar uno de los tres me​dios de prueba mencionados, para triunfar en su empeño. Pero cosa totalmente distinta ocurre cuando entre el causante —parte en un contrato simu​lado y el heredero, en su propio nombre o como representante de la sucesión, según ésta se haya liquidado o no—, en vez de existir esa identidad de intereses y voluntades, esa con​tinuidad en su posición contractual, esa susti​tución en la titularidad de la misma acción, lo que hay es una contraposición de intereses y una pugna de voluntades.

Tal hipótesis apare​ce siempre que el acto acusado de simulación lo haya ejecutado el causante en fraude o en perjuicio de los derechos que la ley le otorga al heredero. En tal evento, al impugnar éste el acto si​mulado, no está haciendo valer la voluntad real y el verdadero consentimiento del causan​te; por el contrario, está buscando la manera de destruirlos.

En este último caso, el heredero, entonces, no ejercita la acción que el causante hubiera podido y querido ejercitar, sino la acción que el primero hubiera podido enderezar contra el causante mismo, de existir la lesión a un de​recho adquirido y no a una simple expectativa herencial en vida de aquél. Ya el heredero y el causante no forman la misma parte en de​fensa del mismo interés, sino partes contra​rias con intereses opuestos.

Naturalmente, la acción no debe dirigirla contra la sucesión, sino contra el adquirente ficticio, o sea la otra parte del contrato simulado, porque muerto el causante, el bien así sustraído a la herencia le pertenece a ésta, en el evento de triunfar la pretensión de simulación absoluta o la de simulación relativa adicionada con la de invali​dez o ineficacia del contrato real y secreto.

Aparentemente, la sucesión y el heredero en su nombre, ocupan el lugar del causante y ejercitan la acción que a éste le hubiera co​rrespondido. Pero, ahondando el problema, se encuentra que las diferencias sustanciales expuestas, dejan claramente al descubierto la muy distinta posición procesal y jurídico-material del heredero y el causante, que hacen imposible considerar a aquél como parte en ese contrato, realizado precisamente en su per​juicio y en menoscabo de sus derechos.

El mismo interés que tiene un acreedor le​sionado por la venta del deudor simulada, es el del heredero en esta situación: también él ha sido defraudado por ese contracto ficticio, y de ahí que la situación probatoria en que se coloca, sea la de tercero, y no la de parte. Pero hay otra razón más en defensa de esta tesis: si se exigiera la prueba de confesión o la escrita, o el principio de prueba por escrito, al heredero defraudado por su causante con actos simulados, se haría prácticamente impo​sible la defensa de aquél. La simulación pre​valecería así en el campo legal, por falta de medios para atacarla con éxito en la mayoría de los casos.

Es obvio suponer que el causan​te no va a dejar la prueba escrita de tal simu​lación, ya que su intención en estos eventos es siempre la de transferir efectivamente el bien a título gratuito, o la de condonar la deu​da, aparentando pago o algo similar. La prue​ba escrita o el principio de prueba que hagan fehaciente tal simulación, no existirán enton​ces.

Y obtener la confesión del demandado que se beneficia con la simulación, es algo me​nos que imposible. De modo que la lógica impone concluir que ese heredero debe gozar de la libertad proba​toria del tercero perjudicado con el acto fic​ticio. Conclusión que está de acuerdo con la interpretación que debe darse a las normas probatorias de los Códigos Civil y Judicial, en vista del artículo 472 del C. de Procedimiento.

Este precepto ordena a los funcionarios del orden judicial tener en cuenta al proferir sus decisiones "que el objeto de los procedimien​tos es la efectividad de los derechos reconoci​dos por la ley sustantiva", para aplicar con tal criterio las disposiciones sobre pruebas de los hechos que se aduzcan como fundamento del derecho. En el caso en estudio, ese derecho reconocido por la ley sustantiva es el del he​redero defraudado en su cuota herencial, por el acto cuya simulación se alega.

Sería absur​do exigirle la presentación de la prueba que sólo podría suministrarle quien ha querido per​judicarlo. Pero, como es obvio, la libertad pro​batoria no elimina la exigencia legal de que el demandante demuestre en forma plena, sin de​jar la menor duda, la simulación que alega. Por último, la tesis expuesta no es una in​novación en la jurisprudencia de la Corte.

Al contrario, ha sido expuesta en varias ocasiones, como puede verse en las sentencias de casación civil publicadas en la Gaceta números 2099, página 516, y 2107, página 384. 2. —La simulación relativa se caracteriza por la existencia de dos contratos, el aparente u ostensible y el secreto y real, entre los cuales existen diferencias de calidad o naturaleza, de precio o de condiciones, sin que por eso deje de tener el segundo o secreto realidad jurídi​ca, pues de todas maneras se está celebrando un contrato real para producir ciertos efectos jurídicos que, por lo general, coinciden con los del contrato público, no obstante tales diferen​cias.

Así, cuando se simula una donación como venta, los efectos jurídicos perseguidos son iguales: transferir el dominio de los bienes a quien aparece como ficticio comprador; la di​ferencia está en la naturaleza de los actos, pues mientras el primero se celebra a título oneroso, el segundo tiene como causa una sim​ple liberalidad. Lo mismo puede decirse cuan​do se simula como renta vitalicia una verda​dera donación. Para que sea posible declarar la simulación relativa, es indispensable demostrar la existen​cia del contrato secreto o verdadero y formu​lar la solicitud para que así se reconozca en el fallo.

Además, si el actor quiere destruir los efectos jurídicos del acto secreto —la transfe​rencia del dominio en la donación simulada, por ejemplo—, es necesario que pida expresa​mente la declaración de nulidad, o rescisión o invalidez del contrato secreto y real, pues de la simple alegación de su existencia, no puede el fallador deducir una condena en tal sentido.

Cuando la que se alega es la simulación ab​soluta, la declaración de su existencia es sufi​ciente para que se retrotraigan las cosas a su estado anterior y verdadero, ya que el contra​to simulado no ha producido ningún efecto ju​rídico. 3. —Ha dicho la Corte: "No es lo mismo en su estructura jurídica ni en sus consecuencias una venta simulada que una donación disfra​zada de venta.

Si se demanda la declaración de simulación en el primer caso, señalando como contraestipulación la voluntad destructora del convenio aparente, sólo tal pacto oculto debe demostrarse para obtener la declaración judicial que al respecto se haga en el fallo. Pero si de los elementos probatorios aducidos por la parte demandada en su defensa, resulta com​probada la existencia de otra contraestipula​ción distinta de la simplemente destructora, tai como una dación en pago o una donación, la técnica de esta clase de acción impone la absolución del demandado, como en todos los casos corrientes en que el actor no cumpla con el deber de comprobar sus pretensiones, para tener derecho a que se le reconozcan en el fallo sus consecuencias jurídicas.

Consagrar otra solución, sería otorgarle a las acciones civiles de simulación un carácter inquisitivo sólo compatible con el ejercicio de la acción penal y que, además, destruiría el equilibrio normal en la posición as las partes liti​gantes y entrañaría un desplazamiento in​debido en la carga probatoria., Lo expues​to hasta aquí, no se opone a que el ac​tor, ya sea un tercero o una de las partes contratantes, tenga la obligación de probar el pacto oculto, en todas las ocasiones en que su ac​ción se encamina, no a destruir simplemente el acto ostensible y mentiroso, sino a hacer prevalecer el privado, para aprovecharse de sus consecuencias.

Y mutatis mutandis, si es el demandado a quien puede aprovechar la existencia y comprobación del contrato secre​to, y éste no adolece de vicio alguno ni le fal​tan formalidades esenciales, la sola demostra​ción de tal simulación de medio, sería sufi​ciente para enervar la acción intentada con el exclusivo fin de evidenciar una simulación integral y de obtener, en consecuencia, que los bienes que fueron materia del contrato fingido regresen al patrimonio de donde aparentan haber salido".

(G. J. número 1977, pág. 70). REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2119 y 2120 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Félix Antonio Osorno MAGISTRADO PONENTE: ALFONSO BONILLA GUTIÉRREZ Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil A. Bogotá, octubre nueve (9) de mil no​vecientos cincuenta y dos.

El 28 de agosto de 1947, Félix Antonio Osorno, por medio de apoderado, demandó ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín, en juicio ordinario y de mayor cuantía, a Rosaura Osorno de Osorno y a sus hijas Abigail y Ofelia Osorno —menor la última— para que se hagan las siguien​tes declaraciones: "A) Que es simulado el contrato de venta consig​nado en la escritura número 4060 de 24 de junio de 1947 de la Notaría Cuarta de este Circuito, por medio de la cual dijo transmitir en venta el señor Gustavo Osorno Osorno a sus hermanas Ofelia y Abigail Osorno Osorno el inmueble y demás bienes especificados en el numeral 5º del presente libelo.

"B) Subsidiariamente. Y para el caso de que se niegue la petición anterior, que se declare resuelto el contrato de venta contenido en la escritura número 4060 de fecha 24 de junio de 1947 de la No​taría Cuarta de este Circuito, por falta de pago del precio. "C) Que pertenecen en consecuencia a la suce​sión intestada e ilíquida del señor Gustavo Osorno Osorno, representada por sus padres legítimos se​ñores: Félix Antonio Osorno y Rosaura Osorno de Osorno los bienes especificados en el numeral 5º del presente libelo.

"D) Que se ordene la cancelación de la escritura número 4060 de fecha 24 de junio de 1947 de la Notaría Cuarta referida y de su correspondiente registro. "E) Que los demandados están en la obligación de entregar materialmente a la sucesión del señor Gustavo Osorno, representada por los padres legí​timos de éste, señores Félix Antonio Osorno y Ro​saura Osorno de Osorno, los bienes especificados en el numeral 5º del presente libelo, con todas sus mejoras y anexidades, enseres, etc., dentro del plazo que el señor Juez señale.

"F) Que los mismos demandados están en la obli​gación de entregar a la sucesión referida los frutos civiles y naturales de dichos bienes, que hubieren producido desde la fecha de la escritura en adelan​te y hasta que la entrega de los mismos se verifi​que, lo mismo que los que pudieron producir en poder de la sucesión manejados con mediana inteli​gencia y actividad.

"G) Que sean igualmente condenados al pago de las costas del juicio si a ello dieren lugar por su temeridad". Son hechos de la demanda: 1º Estar casado legítimamente Félix Antonio, Osorno con la señora Rosaura Osorno; 2º haber sido procreados en tal unión matrimonial, entre otros hijos, Gustavo, fallecido recientemente en estado de soltero, Abigail y Ofelia, quienes se encuentran sol​teras; 3º ejercer su mandante la patria potestad sobre la última de las personas nombradas, por ser menor de edad; 4º haber fallecido el señor Gustavo Osorno Osorno el 28 de junio de 1947, a causa de una tuberculosis pulmonar sufrida desde los prime​ros meses del año citado; 5° haber sido dueño el nombrado Osorno O. de una casa de habitación, ubicada en 'La América', en el Barrio Cristóbal, distinguida con el número 41-17 y deslindada así: 'Por el frente, con la carrera ochenta y ocho; por un costado, con propiedad de Margarita Betancourt de Bustamante y Joaquín Restrepo; por el otro costado, con propiedad de María de Jesús v. de Va​lencia; y por la parte de atrás, con un callejón de servidumbre', y dos establecimientos de cantina situados en 'La América' y denominados 'Café Cen​tro América' y 'Café Indo-América', con todas sus existencias, muebles, neveras, etc.; 6º Haber sido llamado a casa del enfermo Gustavo Osorno Osorno, el señor Notario 4º del Circuito de Medellín, doctor Roberto Arcila Ramírez, el 24 de junio de 1947, a fin de que éste, como funcionario público, le prestara a aquél sus servicios en el otorgamiento de, un testamento; 7º haberle manifestado clara​mente el enfermo al señor Notario 4º que su volun​tad era dejarles a su madre Rosaura Osorno de Osorno y a sus hermanas solteras Abigail y Ofelia Osorno Osorno todos sus bienes; 8º haberse efec​tuado, en lugar del acto testamentario deseado en un principio, un contrato de compraventa que se hizo constar en ¡a escritura pública número 4060, otorgada el 24 de junio del año últimamente cita​do; decisión que tomaron las personas demandadas en este juicio, en vista de las observaciones hechas por el señor Notario sobre los derechos conferidos en forma clara; por nuestro estatuto civil a los legitimarios; 9º haberse otorgado la aludida escritu​ra sin que hubiera habido entrega del precio y con la sola mira de transferirse a las demandadas el derecho de dominio sobre todos los bienes del señor Gustavo Osorno, lesionándose en esta forma el de​recho del padre de éste, como legitimario; 10º ha​berse estipulado en la aludida escritura de ven​ta, como precio, la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000.00) moneda legal, suma que dio por reci​bida el vendedor de las compradoras sin que éstas, en oportunidad alguna; la hubieran entregado; 11º haberse firmado el aludido instrumento público por el vendedor, mediante la ayuda de otras personas, debido a la gravedad que le impedía a éste toda actividad física; 12º haber intervenido en el otor​gamiento la señora Rosaura Osorno de Osorno en calidad de representante legal de su hija menor Ofelia, a pesar de que el padre legítimo de ésta se encontraba en la casa donde fue prestado el ser​vicio por el Notario, sin que este funcionario hu​biera reclamado contra semejante conducta inad​misible desde el punto de vista legal; 13º no haber​se efectuado realmente un contrato de compraventa entre Gustavo Osorno, por una parte, y las señori​tas Abigail y Ofelia del mismo apellido, por la otra, ya que sólo se verificó una donación sin obtener la correspondiente insinuación; 14º haberse confesado por la demandada Abigail Osorno O. la no entrega de dinero como precio de la compraventa; 15º ha​ber ocurrido el fallecimiento del señor Gustavo Osorno el día 28 de junio de 1949, cuatro días después del otorgamiento de la escritura pública tantas veces citada, sin dejar bienes de ninguna clase; y 16º encontrarse en poder de las señoritas Abigail y Ofelia Osorno todos los bienes relacionados en la escritura pública número 4060 de la fecha y proce​dencia indicadas".

Abigail Osorno, por medio de apoderado, al des​correr el traslado admitió como ciertos los hechos 1º a 5º inclusive, y aceptó los contenidos en los nu​merales 6º, 8º y 15º en lo atinente a la solicitud hecha al Notario sobre prestación del servicio, al otorgamiento de la escritura pública 4060 de 24 de junio de 1947 y al fallecimiento del señor Gustavo Osorno Osorno. Rechazando las aseveraciones sobre las circunstancias allí anotadas por el demandante, consideró como simples comentarios hechos por el actor lo aseverado por éste en la narración que aparece en los numerales 9º y 14º, y negó categó​ricamente los demás hechos fundamentales.

El apo​derado de la demandada Abigail Osorno terminó su: contestación oponiéndose a las súplicas impetradas. Rosaura Osorno de Osorno, por medio del mismo apoderado, contestó aceptando como ciertos los he​chos primero a quinto inclusive. Respecto de los de​más, manifestó ignorar algunos y ser falsos otros. Se opuso a que se hagan las declaraciones solicita​das, ya que los hechos "en que pretende fundamen​tar sus pretensiones el actor, no engendran, ni en​gendrar podrían, derecho alguno".

Como excepción propuso " la genérica ", de que trata el artículo 329 del C. J. Ofelia Osorno Osorno, por conducto de su cura​dor ad litem dio respuesta a la demanda en los si​guientes términos: "1º Acepto el hecho. 2º No acepto el hecho en su totalidad, o mejor lo niego para que, si al actor le interesa, lo pruebe. 3º Subordino sus consecuen​cias al hecho inmediatamente anterior. 4º Que lo pruebe el actor. 5º Es cierto. 6º No acepto el hecho como está redactado.

Que lo pruebe el actor. 7º No lo acepto, lo niego. Que lo pruebe el actor. 8º No acepto el hecho como aparece expuesto por el actor. En consecuencia debe probarlo. 9º El hecho es ab​solutamente falso y lo niego. 10º Me atengo a las constancias que obran en la escritura. Niego los de​más hechos o malévolas sugerencias del actor. 11º Es falso de toda falsedad.

Verificó un contrato real. Firmó el instrumento dándose cuenta de lo que ha​cía. 12º No acepto el hecho, como está redactado; y protesto por los cargos infundados que se le ha​cen a un funcionario que es depositario de la fe de​bida a los documentos públicos. 13º Niego el hecho, como consecuencia de la respuesta dada a hechos similares. 14º Mal podía la señorita Abigail Osorno declarar falsedades o cosas que van contra las cons​tancias contenidas en la escritura citada por el ac​tor.

Lo que dijo, lo hizo por su cuenta sin el con​sejo de nadie, como lo cree el suspicaz abogado. De otro lado, yo a nombre de mi protegida, niego las sugerencias del actor en este hecho. 15º Es falso el hecho como está planteado. 16º Las señoritas Ofe​lia y Abigail Osorno Osorno adquirieron legalmente los bienes en litigio. La señora Rosaura Osorno de O. nada adquirió y por tanto no puede estar pose​yendo lo que no es de ella".

El curador terminó su contestación rechazando las razones de derecho, oponiéndose a las declara​torias solicitadas y proponiendo las excepciones perentorias de ilegitimidad de la personería adjetiva de la parte demandante, y la " innominada ". El Juez del conocimiento desató la controversia en sentencia proferida el 18 de noviembre de 1948, declarando simulado el contrato de venta de que trata la escritura número 4060; otorgada en la No​taría Cuarta de Medellín el 24 de junio de 1947.

La sentencia recurrida La parte demandada interpuso recurso de apela​ción, y el Tribunal Superior de Medellín mediante fallo pronunciado el 28 de septiembre de 1949, re​vocó lo dispuesto por el Juez del conocimiento y absolvió a las Osornos de los cargos formulados. Las razones de fondo expuestas por el sentencia​dor quedan claramente resumidas en los siguientes párrafos que se copian: " Es sabido que los dere​chos y las obligaciones correlativas nacidas de los contratos solamente se refieren a los contratantes, razón por la cual los efectos del acto, jurídico no perjudican ni aprovechan a quienes no han inter​venido en la verificación de éste, pensamiento expuesto por los romanos en estos términos: Res ínter alios acta aliis neque noceré neque prodesse potest.

Pero suele ocurrir que hay derechos y obli​gaciones que se traspasan de los contratantes a quienes fueron terceros en el momento de la cele​bración, traspaso que se opera por haber llegado a ocupar éstos al puesto de aquéllos. Por consiguien​te, sólo tiene la calidad cíe tercero quien no ha intervenido en la celebración del acto jurídico o quien legalmente no deba sufrir los efectos producidos por éste ni aprovecharse de ellos.

En los eventos de simulación, no tiene la, calidad de tercero nin​guno de los herederos, de uno de los simuladores. "En el presente juicio, según las constancias arro​jadas por los autos, el señor Félix Antonio Osorno, por medio de apoderado legalmente constituido, ha demandado para la sucesión intestada e ilíquida de Gustavo Osorno Osorno, y por ende, viene proce​diendo como causahabiente del de cujus, o lo que es lo mismo, como heredero universal.

De suerte, pues, que si el mandante del doctor Jiménez M. no es verdadero tercero, la simulación en el presente caso debe ser acreditada por medio de la prueba literal, o por la confesión, o por un principio de prueba por escrito. No es, pues, admisible la prueba testimo​nial ni la indiciaría para establecer la existencia de la contraestipulación. No habiéndose acreditado por el demandante la existencia del convenio oculto mediante un contrato-instrumento, o mediante la confesión, o mediante un, principio de prueba por escrito, es evidente que la acción de simulación-prevalencia no puede prosperar.

Pero aún más: En el supuesto de que por medio de indicios y presuncio​nes se hubiera acreditado la simulación, supuesto, que el Tribunal rechaza absolutamente, se tendría entonces, a la luz de la doctrina, de la jurispruden​cia y de las propias aseveraciones del señor apode​rado del demandante, una donación como conven​ción oculta, que sería ley para las partes al tenor de lo estatuido por el artículo 1602 del C. Civil, acto jurídico que en el presente caso sería a lo me​nos válido parcialmente.

Pero se dirá que como no hubo insinuación, la donación entre vivos que se viene suponiendo sólo tendría efecto hasta el valor de dos mil pesos ($ 2.000.00) moneda legal, y nula en el exceso de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1458 ibídem. Semejante aserto es inadmisible porque aceptada la falta de precio en el con​trato de compraventa constante en la escritura pú​blica número 4060 de 24 de junio de 1947, según una de las estipulaciones contenidas en este instru​mento habría una donación en que se impone al donatario un gravamen pecuniario, razón por la cual el acto jurídico aludido quedaría sometido a la nor​ma consagrada por el artículo 1462 ibídem.

" Según la cláusula 2ª del instrumento público tantas veces citado, las señoritas Abigail y Ofelia Osorno Osorno se obligaron a pagar por cuenta del señor Gustavo Osorno Osorno las siguientes deudas de éste: Una hipotecaria por la suma de tres mil pesos ($ 3,000.00) m. 1.; una personal por la can​tidad de un mil pesos ($ 1.000.00) ni. 1. a favor de Sofía Osorno; otra personal también por la canti​dad de un mil pesos (S 1.000.00) m. 1. a favor de Libia Correa; y finalmente, todas las deudas que resultaran en contra de los dos establecimientos comerciales denominados 'Café Indoamérica' y 'Café Centroamérica', Sobra anotar que en los autos hay constancia de que las demandadas han pagado por cuenta del vendedor varias deudas que éste dejó pendientes.

Observada esta cláusula y admitido el supuesto de la donación, en parte alguna de los au​tos aparece establecido que en el caso sub judice, fuera indispensable la insinuación, ya que no se conoce el valor de lo donado después de hecho el descuento del gravamen". EL RECURSO La demanda de casación formulada por el actor en el juicio, se apoya en la causal primera del ar​tículo 520 del C. Judicial.

Lo sustancial de los tres cargos que contiene se halla expuesto en los si​guientes apartes: "Primer cargo.—Incurrió el Tribunal sentencia​dor en error de derecho al exigir al actor prueba literal de la simulación, confesión de parte o bien, un principio de prueba por escrito completada por otros medios, considerándolo como parte en el con​trato y no como tercero; exigencia que lo llevó a no aceptar como demostración del simulacro la prueba indiciaria y testimonial aducida, con lo cual violó flagrantemente los preceptos contenidos en los artículos 1759, 1766 del C. Civil y artículo 91 de la Ley 153 de 1887 sobre restricciones a la prueba tes​timonial.

La jurisprudencia ha distinguido entre parte contratante y terceros, para efectos de la calidad da la prueba que se debe producir en los casos de simulación. El contratante y los simples here​deros, están obligados a demostrar la existencia del pacto oculto aduciendo una prueba escrita, confesión de parte, o un principio de prueba literal com​pletada por otras probanzas; pero los terceros y aquellos que demandan el acto ostensible celebrado por su causante en fraude de los derechos de heren​cia o de las gananciales, pueden producir cualquier probanza para acreditar la simulación, sin limitación, porque ya no son los sucesores que continúan la persona del causante, sino personas ajenas al contrato que quedaron defraudados en sus derechos propios que les reconoce la ley.

"El legitimario se ve perjudicado en su derecho herencial y el cónyuge en sus gananciales, de la misma manera en que lo fuera un acreedor del contratante simulador, a quien se sustrae el patrimonio que le sirve de garantía, para el pago, de su acreencia. Estos son considerados cómo terceros para efectos de la prueba, por haber sufrido per​juicio en un derecho propio claramente establecido o reconocido por la ley, lo que no sucede con el simple heredero testamentario o legal — no legitima​rio —, que nada ha perdido de su patrimonio propio.

Como el Tribunal asignó al señor Osorno la simple calidad de continuador de la persona del contratan​te, sin apreciar que se demandaba en virtud de un derecho propio, reconocido por la ley como legiti​mario (artículos 1239, numeral 2° del 1240 del Có​digo Civil y artículo 23 de la Ley 45 de 1936), obligándolo a aducir prueba literal, incurrió en grave error de derecho y en consecuencia violó las dispo​siciones consignadas en los citados artículos 1759, 1766, 1239 y 1240 numeral 2° del Civil, 91 de la Ley 153 de 1887 y 23 de la Ley 45 de 1946.

"Segundo cargo — Incidió el sentenciador en error de hecho y de derecho en la apreciación de las prue​bas aducidas al debate, tal como se puntualiza a continuación: A) Incurrió en error de hecho en la apreciación de las posiciones absueltas por la se​ñora Rosaura Osorno de Osorno ante el Inspector de la- América (fracción de Medellín), que lleva fe​cha 22 de agosto de 1947 (fls. 18 a 20 del cuaderno principal), en cuanto negó rotundamente que se encontrara en ellas fundamento alguno indicativo de la simulación. "Se sabe que la señora Osorno de Osorno compa​reció ante el Notario Cuarto del Circuito de Me​dellín, para aceptar la escritura número 4060 de 24 de junio de 1947, diciéndose representante legal de la presunta compradora señorita Ofelia Osorno, en ejercicio de la patria potestad, y que en ese mismo contrato se constituyó en su favor el derecho de habitación sobre el inmueble objeto da la venta.

Bajo esta consideración fue llamada a absolver posi​ciones, en forma extrajudicial, con el fin de obte​ner la verdad de su intervención. En la respuesta quinta expresó que el Notario había sido llamado a la casa de su hijo para el otorgamiento ce un tes​tamento que éste pensaba hacer, al hallarse redu​cido al lecho víctima de una enfermedad mortal; y en las respuestas dadas a las preguntas 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 16ª y 17ª manifestó que durante el otorgamien​to de la escritura de venta no se encontró presente, por lo cual ignoraba completamente les asuntos tra​tados; explicó, además, muy claramente, que no co​nocía la escritura número 4060 ya citada, ni sabía qué fue lo que firmó. Son estas sus palabras en la posición novena: "No es cierto, no conozco ninguna escritura” (se hacia referencia al instrumento nombrado ya); respuesta a la posición décima-sexta: "Me remito a las respuestas anteriores: nada sé de las escrituras ni del dinero que recibió o haya podido recibir"; respuesta a la pregunta décima séptima: " Yo no sé lo que firmé 'por cuanto que el dolor que me embargaba, no me permitía estar aten​diendo a otros cuidados de intereses a esa hora; como dije antes yo me encontraba en el interior de la casa y solamente fui llamada a echar una, firma en algo que yo no podía saber qué era pero que te​nía obligación, de creer que era un acto lícito" (sub​rayo).

"El H. Tribunal parece que no hubiera leído es​tas posiciones, porque en forma rotunda negó que existiera en ellas prueba útil para el reconocimien​to de la simulación; sin embargo, de esas posiciones se deduce que la intervención de la señora Osorno de Osorno no fue el resultado de una convención libre, deliberada y consensual, sino una interven​ción meramente ocasional y fraudulenta para ha​cer reunir unos requisitos de forma que le dieran o pudieran darle visos de legalidad a un contrato inexistente.

La confesión obtenida con esas posiciones, constituya plena prueba de acuerdo con el artículo 604 del C. Judicial, disposición que resulta violada por el Tribunal al negar su reconocimiento o pa​sarlo por alto sin el más leve análisis. Con esa con​fesión queda plenamente demostrado que fue simu​lado tanto el contrato de habitación que allí se cons​tituyó corno el contrato de venta que aparece ce​lebrando en representación de su hija menor.

Por lo menos, si no se acepta esta prueba como una confesión completa del simulacro, constituye un indicio de tal gravedad, que por sí solo es suficiente para la deducción de la inexistencia del contrato apa​rente, con mayor razón, si se une a los demás gra​ves y conexos indicios a que me referiré más ade​lante. Este error llevó al Tribunal a la violación per falta de aplicación de los artículos 664 y 665 del C. Judicial, fuera del artículo 604 ya citado.

"B) La falta de apreciación de esta misma prue​ba, llevó al Tribunal a incurrir igualmente en error.de derecho consistente en la interpretación equivo​cada que hizo de la intervención de la señora Rosaura Osorno en el contrato, a quien le asignó la calidad de agente oficioso de acuerdo con el artículo 1506 del C. Civil, precepto que por consiguiente fue violado.

Dice el Tribunal: 'Resta sólo agregar que la nombrada señora basada en las circunstancias especiales que ella misma relata en la diligencia de absolución de posiciones, creyó tener la representa​ción legal de su hija Ofelia Osorno Osorno y por tal motivo intervino en el otorgamiento del instrumento público mencionado. De suerte, pues, que la señora Rosaura Osorno de Osorno, al firmar la escritura de compraventa sin poder especial o gene​ral de la señorita Ofelia Osorno Osorno y sin tener la representación legal de ésta, obró dentro de la facultad conferida por el artículo 1606 del C, Civil'.

" Este precepto parte de la base de una conven​ción libre, de un asentimiento claro, conocido y de​liberado, cuestión que no ocurre en este caso, por​que la señora Rosaura Osorno manifestó en las posiciones, que no estuvo presente en el contrato ni supo qué firmaba; de tal suerte que erró grave​mente el Tribunal al interpretar su aceptación del contrato, como agente oficioso, punto que también pugna contra el tenor literal de la escritura y con​tra la declaración expresa del Notario, quien dijo que Gustavo le había pedido el servicio de no ha​cer figurar a su padre porque había abandonado el hogar, por lo cual se llamó a la madre para la acep​tación. Hubo, pues, violación del artículo 1506 del C. Civil, como consecuencia del error de derecho su​frido por el Tribunal en la apreciación de las referidas posiciones, error que lo condujo a negar toda validez a la prueba para la demostración que se propuso el actor.

"C) Incurrió asimismo el Tribunal en error de hecho en la apreciación de las posiciones absueltas por la supuesta compradora señorita Abigail Osor​no, de fecha 25 de julio de 1947, recibidas por el señor Juez Tercero Civil del Circuito de Medellín (fls. 15 a 17 del cuaderno principal); en la falta de apreciación de la confesión hecha por el apode​rado de los demandados doctor Antonio Valencia Restrepo, que aparece en el alegato de primera ins​tancia a fls. 95 vto.; y en la indebida apreciación de las cláusulas 2ª y 3ª de la escritura número 4060 de fecha 24 de junio de 1947 de la Notaría 4ª del Circuito de Medellín (fls. 21 y 22 del mismo cua​derno).

Dice el sentenciador que en ninguna de las posiciones absueltas por la señorita Abigail Osorno aparece demostrada la simulación del contrato; que simplemente reconoce la absolvente que en el mo​mento del otorgamiento de la escritura no hubo pago del precio, pero que esto no significa que no lo hubiera habido en el contrato de compraventa.

En la respuesta tercera dice Abigail que su her​mano Gustavo estaba reducido al lecho víctima de grave enfermedad; en la cuarta, que el Notario fue llamado a prestar servicios en el otorgamiento de un testamento por parte del enfermo; y en la oc​tava, al preguntársele sobre el precio, expresó: 'Es cierto, pero explico que el valor de la compra a que se refiere la escritura se destina y así consta allí, para pagar las deudas de la escritura y otras deu​das que Gustavo tenía, es decir, reconoce que todo el precio era para pagar deudas, lo que tácitamen​te está diciendo que no se cubrió el saldo que en abstracto dio por recibido el aparente vendedor.

Esta explicación de la absolvente la encuentra el Tribunal enteramente de acuerdo con las cláusulas 2a y 3a de la escritura atacada, y por tanto deduce que no se halla en ella ninguna base para el reconocimiento del pacto simulado. " La cláusula tercera de la escritura dice así: 'Que hace la venta en la cantidad de veinticinco mil pesos ($ 25.000.00) moneda legal, que se descomponen así: seis mil quinientos pesos ($6.500) la casa y diez y nueve mil pesos los dos establecimientos (nótese el error en la suma) y de este va​lor deja en poder de las compradoras la cantidad necesaria para el pago de las deudas que pesan sobre la casa y cafés fuera de las enumeradas y el resto declara tenerlo recibido'.

Las deudas apare​cen declaradas en la cláusula segunda, y son: una por tres mil pesos ($ 3.000.00) con seguro hipote​cario en la casa; otra por mil pesos ($ 1.000.00) en favor de Sofía Osorno; y, finalmente, otra por mil pesos ($ 1.000.00) en favor de Libia Correa. " Y no existe concordancia entre las posiciones y la escritura, porque la absolvente, luego de mani​festar que no hubo pago de dinero en el acto del otorgamiento, explicó que todo el precio estaba des​tinado para pagar las deudas de Gustavo; y en cambio, en la escritura se da por recibido un saldo de dinero, sobrante después de descontar las deu​das, saldo que aparece en abstracto sin determina​ción de una suma líquida de dinero.

La contradic​ción es palmaria. A fls. 95 vto. en el alegato pre​sentado por el apoderado de las demandadas en la primera instancia, se señala, luego de una serie de cálculos imaginarios, el saldo recibido por Gustavo en el momento de la supuesta venta, en la cantidad de doce mil seiscientos setenta y tres pesos con ochenta y nueve centavos ($ 12.673.89).

Esta afir​mación reviste una grave confesión que perjudica la causa de la parte opositora y que la pone en abierta contradicción, porque en las posiciones se negó entrega de dinero y se imputó el precio al pago de deudas. Entonces, como conclusión evidente, en las posiciones se encuentra una gravísima prueba que tiende también, por sí sola a demostrar la si​mulación. He analizado en.este numeral los erro​res de hecho sufridos en la apreciación de tres prue​bas diferentes: confesión de Abigail Osorno, con​fesión de apoderado de instancia, cláusulas escriturarías, por su conexidad, con el fin de poner muy claras las contradicciones sufridas que no vio el Tribunal y que lo llevaron a la violación de los artículos 604, 664 y 665 del C. Judicial.

"D) Incurrió el Tribunal en error de hecho en forma evidente, al rechazar los testimonios de los señores Alfonso Cuartas, Jesús Giraldo, Jesús An​tonio Moreno, Dr. Norberto Arcila Ramírez y José J. Villa, que obran a fls. 1 a 11 del cuaderno de pruebas de la parte actora, por imaginarias y supuestas con​tradicciones y el último como testigo único.

El Tribu​nal pasó por alto, en forma desconcertante, los verda​deros hechos probados por este medio; no paró mien​tes siquiera en la calidad de los testimonios y se pro​puso tan sólo, rebuscar y escudriñar pequeños de​talles no apreciados o relatados por todos, para de​ducir contradicciones y rechazar las exposiciones, sin tener en cuenta que los puntos principales aparecían de bulto, perfectamente relatados por todos, inclusive por el Notario y el protocolista, posible​mente interesados en ocultar la verdad, por claras razones de ética profesional.

El señor Notario se expresa en estos términos: 'Me llamó el señor Gus​tavo Osorno a que le hiciera un testamento y me manifestó, una vez que estuve en su presencia, que quería dejarle todo a su mamá y a sus hermanitas solteras, a lo cual yo le manifesté que teniendo padres vivos no podía hacer testamento en esa forma. Entonces él resolvió como dueño de sus bienes ha​cerle venta de ellos a sus dos hermanas solteras con la condición de que no podían vender la casa mien​tras su mamá viviera… 8º Yo no presencié que los compradores hubieran entregado suma alguna de dinero, pero esto, o mejor, en toda escritura se hace constar que se da por recibido el dinero y la mayoría, casi la totalidad no entregan el dinero en presencia del Notario, que nada tiene que ver con eso, toda vez que los contratantes demuestran su conformidad… 10º No es cierto que se haya ocul​tado que el padre de la señorita Ofelia Osorno Osor​no estuviera vivo, pues yo sabía que él estaba allí, y en unas salidas que hizo de la pieza, me llamó su hijo Gustavo y me dijo que ni quería que su padre figurara para nada en dicha escritura porque ha​cía más de doce años que se había ausentado del hogar y NO aportaba un centavo, y que él Gustavo, era el que venía sosteniendo la familia, y que ade​más su padre se mantenía jugando, etc.' (las sub​rayas son mías).

"Todos los declarantes, absolutamente todos están de acuerdo con las anteriores manifestaciones del señor Notario y llegan hasta ampliar esa rela​ción con el informe desconcertante de que fue el propio Notario quien insinuó la celebración del con​trato de venta para cumplir los deseos del mori​bundo. Con este acervo testimonial, cinco declaran​tes que concuerdan en el hecho y en sus circunstan​cias de tiempo, modo y lugar, salvo en pequeñas cuestiones muy explicables por cierto y que tienden a darles mayores visos de imparcialidad y de vera​cidad, se acreditan los siguientes hechos desconoci​dos por el Tribunal: Que el Notario fue llamado a otorgar un testamento; que la, intención del testa​dor era dejar todos sus bienes a sus hermanas sol​teras y a su madre; que el Notario expresó clara​mente al enfermo la imposibilidad de cumplir estos deseos por la vía legal de un testamento; que por este impedimento se resolvió entonces hacer direc​tamente una escritura de venta en favor de las mis​mas personas en quienes se pensaba testar; que no hubo entrega de dinero no obstante haberse dado por recibido el precio; que a pesar de estar cerca el padre legítimo no fue llamado a presenciar el contrato ni a suscribirlo en representación de su hija, precisamente porque esa supuesta venta se ve​rificaba en perjuicio de sus derechos; y, que a sa​biendas de que la madre no tenía la representación de la menor se le llamó a firmar para completar el contrato.

De estos hechos que no podía descartar el Tribunal sin incurrir en grave error, por prove​nir de testigos en número plural y de calidad in​cuestionable, resultan en forma evidente los indi​cios necesarios y vehementes de la simulación. Está expreso el motivo de índole moral, el deseo del tes​tador, la imposibilidad legal y el medio rebuscado para conseguir ese fin.

No existe contradicción en​tre las declaraciones sino por el contrario, concu​rrencia; ni el señor Villa es testigo único, porque no solamente afirma lo expuesto por el Notario sino que especifica lo relatado por los otros declarantes, de que fue el mismo funcionario público quien in​sinuó el simulacro. " Este error llevó al Tribunal a violar por inde​bida aplicación, los artículos 696, 697 y 665 del C. Judicial y las demás disposiciones sustantivas que se indicarán más adelante al resumir el cargo.

"E) Incurrió igualmente el Tribunal en error de hecho en forma evidente al apreciar la prueba sobre la capacidad económica de las presuntas com​pradoras. Dice el Tribunal que con el recibo que aparece a fls. 116 del cuaderno de pruebas de la parte opositora y con las declaraciones aducidas por esta parte, sobre el hecho de que Gustavo atendía a las necesidades de la familia y era muy generoso con sus hermanas solteras, se desvirtúa la afirmación hecha por el actor de que Abigail y Ofelia ca​recían de dinero para efectuar la compraventa ata​cada, mejor dicho, de que existía absoluta incapacidad económica para la celebración de un contrato de tal naturaleza.

Erró gravemente el Tribunal en la apreciación de esta prueba, porque el comprobante únicamente da cuenta de que Abigail ha percibido por salarios la cantidad de $ 6.953.44 por concepto de trabajo personal, suma ésta que, aun cuando hubiera sido ahorrada en su totalidad, re​sulta a todas luces insuficiente para adquirir los bienes objeto del referido contrato.

Nótese que el apoderado de las demandadas en el alegato de ins​tancia (fls. 95 vto.) afirmó que a Gustavo se le había entregado en dinero un saldo de $ 12.673.89, suma muy superior a lo ganado por Abigail con su trabajo. En relación con Ofelia no se adujo ninguna prueba, como que no ha trabajado nunca. La incapacidad económica comprende un hecho ne​gativo que no está sujeto a prueba, por lo cual corresponde a la otra parte contrarrestarla, de​mostrando su capacidad.

En este caso se ensayó con el certificado referido, pero con un rotundo fracaso como se deduce de lo anterior. Por este motivo el Tribunal incurrió en error de hecho en la apreciación de dicha prueba y por en​de, en violación del precepto contenido en el Art. 595 del C. Judicial por no haberlo aplicado. Como consecuencia de los errores de hecho y de derecho anotados en los cinco puntos anteriores, que sufrió el Tribunal en la sentencia recurrida, se violaron, además de los preceptos adjetivos se​ñalados, las siguientes disposiciones sustantivas por aplicación indebida: arts. 1759, 1766 y 1506 del C. Civil y Art. 91 de la Ley 153 de 1887 y por fal​ta de aplicación los arts. 1239, 1240, 1458, 1494, 1618, 1602, 1849, 1857, 1740, 1928, 1741, 1929, 1930, 1932 y 870 del C. Civil, Ley 45 de 1936 Art. 23 y Ley 50 de 1936 Art. 50.

Tercer cargo.— Incurrió así mismo el Tribunal sentenciador en violación de disposiciones sustan​tivas por interpretación errónea, al considerar que se trataba de una donación con gravamen pecunia​rio que no necesitaba insinuación sino con descuento del gravamen y que en este caso resulta imposible conocer el valor real de lo donado. Afirma el Tribunal que las compradoras se comprometieron a pagar las siguientes deudas: usa de $ 3.000.00 con seguro hipotecario sobre la casa; una de $ 1.000.00 en favor de Sofía Osorno y otra de $ 1.000.00 en favor de Libia Correa; y, final​mente todas las deudas que resultaran en contra de los establecimientos comerciales denominados " Café Centro América " y " Café Indoamérica".

Que teniendo en cuenta esta estipulación j el he​cho de haber pagado efectivamente las comprado​ras algunas deudas, resulta imposible conocer el valor real de lo donado, por lo cual se ignora si en el caso sub judice fuera indispensable la insinua​ción. Con esta interpretación, evidentemente el Tribunal viola el precepto contenido por el Art. 1462 del C. Civil, porque la exención de insinua​ción que este precepto contempla se refiere úni​camente al descuento del gravamen pecuniario co​nocido o que puede apreciarse en una suma deter​minada de dinero.

En este caso los únicos gravá​menes pecuniarios conocidos son las deudas de​claradas en la cláusula segunda de la escritura, que suman la cantidad de cinco mil pesos ($ 5.000.00), que descontados del precio global de $ 25.000.arrojan un saldo de $ 20.000.00, que evidentemen​te requiere insinuación, de acuerdo con el Art. 1458 ibídem. Es necesario, según las voces del Art. 1462 citado, que el gravamen pueda apreciarse en una suma determinada de dinero, porque de lo contra​rio sería imposible conocer el valor de la donación y entonces quedaría abierto el campo para una burla manifiesta de la ley.

En conclusión, lo que este precepto permite es descontar el gravamen conocido y determinado en una suma líquida, por le cual, como resulta obvio, cuando esa determina​ción es imposible el gravamen es abstracto y no líquido, siempre se requiere la insinuación si el valor total de lo donado asciende a la cantidad de dos mil pesos. Si a esta consideración se suma la confesión hecha por el apoderado de las demanda​das en el alegato de la primera instancia (fls. 95 vto.), de que el saldo, después de descontadas las deudas, ascendió a la cantidad de $ 12.673.89 resulta poco menos que absurda la consideración del Tribunal.

En consecuencia el Tribunal sentenciador violó por interpretación errónea los arts. 1458 y 1462 del C. Civil lo que dio lugar al desconocimiento de la contra-estipulación o acto secreto que contiene una donación mayor de dos mil pesos, que necesi​taba el requisito de la " Insinuación " para su va​lidez; resultando igualmente violados por aplica​ción indebida y falta de apreciación las mismas disposiciones de carácter sustantivo señaladas al finalizar el cargo anterior".

Estudio de los cargos De acuerdo con el artículo 538 del C. Judicial, se limita la Sala al estudio del primer cargo. El recurrente dice que como consecuencia de ha​ber violado el Tribunal los artículos 1759 y 1766 del C. Civil, y el 91 de la Ley 153 de 1887, que​brantó los artículos 23 de la Ley 45 de 1936 y 1239 y 1240 del mismo Código Civil.

Observa que unas y otras infracciones se deben a que el sentencia​dor estimó que el demandante, por su calidad de heredero abintestato del vendedor, tenía la condi​ción de parte en dicho contrato y que por lo tanto le eran aplicables las limitaciones probatorias es​tablecidas, en los primeros textos citados, las cua​les hacen necesaria la presentación de la prueba escrita o principio de prueba escrita o confesión para desvirtuar lo dicho en el contrato público y ostensible cuya simulación se quiere hacer declarar.

En efecto, dice el Tribunal: " En el presente juicio, según las constancias arrojadas por los autos, el señor Félix Antonio Osorno, por medio de apoderado legalmente constituido, ha demandado para la sucesión intestada e ilíquida de Gustavo Osorno Osorno, y por ende, viene procediendo co​mo causahabiente del de cujus, o lo que es lo mis​mo, como heredero universal.

De suerte, pues, que si el mandante del doctor Jiménez M. no es ver​dadero tercero, la simulación en el presente caso debe ser acreditada por medio de la prueba literal, o por la confesión, o por un principio de prueba por escrito. No es, pues, admisible la prueba testi​monial ni la indiciaría para establecer la existen​cia dé la contraestipulación " (folio 20 y vto).

Como puede verse de la transcripción anterior, de la simple calidad de heredero con que actúa el demandante, deduce el Tribunal que le son aplica​bles las restricciones impuestas en materia de prueba a quienes habiendo sido partes en el con​trato pretenden desvirtuar lo expuesto en la escri​tura pública. El recurrente ataca, tal apreciación y sostiene que el demandante no está sujeto a la triple prue​ba única enunciada, pues obra como tercero, y ella no hubiera sido aplicable sino al causante vende​dor, de haber éste intentado la acción. La Sala comparte la tesis expuesta por el recu​rrente y se separa de la del Tribunal, por los mo​tivos que pasa a explicar: Es cierto que los causahabientes de una de las partes de un contrato, tienen también la calidad de partes cuando ocupan su lugar y en su reempla​zo ejercitan las acciones que ella hubiera podido promover en relación con dicho contrato.

Por eso, cuando el heredero instaura la acción reivindicatoria para recuperar a favor de la sucesión un bien perdido por el causante, está obrando como parte causahabiente de esa relación jurídica. Y en mate​ria de simulación, cuando el causante celebra un acto público u ostensible simulado absolutamente, por el cual en apariencia transfiere el dominio de un bien a otra persona, como ésta en realidad lo recibe en confianza, es un adquirente ficticio.

Si el tradente simulador muere antes de iniciar ac​ción contra el otro contratante para la recupera​ción de tal bien, el heredero que demanda a éste, en representación de la sucesión, ocupa el lugar del causante, ejercita la acción que a él le corres​pondía. Identifica así su interés y el de la sucesión con el interés y la voluntad del causante, y es por lo tanto parte en el contrato.

Como tal, pues, está obligado entonces a presentar uno de los tres me​dios de prueba mencionados, para triunfar en su empeño. Pero cosa totalmente distinta ocurre cuando en​tre el causante —parte en un contrato simulado y el heredero en su propio nombre o como repre​sentante de la sucesión, según ésta se haya liqui​dado o no—, en vez de existir esa identidad de intereses y voluntades, esa continuidad en su po​sición contractual, esa sustitución en la titulari​dad de la misma acción, lo que hay es una con​traposición de intereses y una pugna de volunta​des.

Tal hipótesis aparece siempre que el acto acu​sado de simulación lo haya ejecutado el causante en fraude o en perjuicio de los derechos que la ley le otorga al heredero. En tal evento, al impugnar éste el acto simula​do, no está haciendo valer la voluntad real y el verdadero consentimiento del causante; por el con​trario, está buscando la manera de destruirlos.

En este último caso, el heredero entonces no ejercita la acción que el causante hubiera podido y querido ejercitar, sino la acción que el primero hubiera podido enderezar contra el causante mis​mo, de existir la lesión a un derecho adquirido y no a una simple expectativa herencial en vida de aquél. Ya el heredero y el causante no forman la misma parte en defensa del mismo interés, sino partes contrarias con intereses opuestos.

Natural​mente, la acción no debe dirigirla contra la suce​sión, sino contra el adquirente ficticio, o sea la otra parte del contrato simulado, porque muerto el causante, el bien así sustraído a la herencia le pertenece a ésta, en el evento de triunfar la pre​tensión de simulación absoluta o la de simulación relativa adicionada con la de invalidez o ineficacia del contrato real y secreto.

Aparentemente, la sucesión y el heredero en su nombre, ocupan él lugar del causante y ejercitan la acción que a éste le hubiera correspondido. Pe​ro ahondando el problema, se encuentra que las di​ferencias sustanciales expuestas dejan claramente al descubierto la muy distinta posición procesal y jurídico-material del heredero y el causante, que hacen imposible considerar a aquél como parte en ese contrato, realizado precisamente en su perjui​cio y en menoscabo de sus derechos.

El mismo interés que tiene un acreedor lesiona​do en su prenda general por la venta simulada del deudor, es el del heredero en esta situación: también él ha sido defraudado por ese contrato ficticio. Y de ahí que la situación probatoria en que se coloca sea de tercero y no la de parte. Pero hay otra razón más en defensa de esta te​sis. Si se exigiera la prueba de confesión o la es​crita, o el principio de prueba por escrito al here​dero defraudado por su causante con actos simula​dos, se haría prácticamente imposible la defensa de aquél. La simulación prevalecería así en el campo legal, por falta de medios para atacarla con éxito en la inmensa mayoría de los casos.

Es obvio supo​ner que el causante no va a dejar la prueba escri​ta de tal simulación, ya que su intención en estos eventos es siempre la de transferir efectivamente el bien a título gratuito, o la de condonar la deuda aparentando pago o algo similar. La prueba escri​ta o el principio de prueba que haga fehaciente tal simulación, no existirá entonces.

Y obtener la con​fesión del demandado que se beneficia con la si​mulación, es algo menos que imposible. De modo que la lógica impone concluir que ese heredero debe gozar de la libertad probatoria del tercero perjudicado con el acto ficticio. Conclusión que está de acuerdo con la interpretación que de​be darse a las normas probatorias de los Códigos Civil y Judicial, en vista del artículo 472 del C. de Procedimiento.

Este precepto ordena a los fun​cionarios del orden judicial tener en cuenta al proferir sus decisiones "que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva", para aplicar con tal criterio las disposiciones sobre pruebas de los he​chos que se aduzcan como fundamento del derecho. En el caso en estudio, ese derecho reconocido por la ley sustantiva es el del heredero defraudado en su cuota herencial, por el acto cuya simulación se alega.

Sería absurdo exigirle la presentación de la prueba que sólo podría suministrarle quien ha.querido perjudicarlo. Pero, como es obvio, la liber​tad probatoria no elimina la exigencia legal de que el demandante demuestre en forma plena, sin dejar la menor duda, la simulación que alega. Por último, la tesis expuesta no es una innova​ción en la jurisprudencia de la Corte.

Al contrario, ha sido expuesta en varias ocasiones, como puede verse en las sentencias de casación civil publica das en las GACETAS números 2099, página 516 y 2107, página 834. Queda, pues establecido el error del Tribunal que lo condujo a violar por aplicación indebida el in​ciso segundo del Art. 91 de la Ley 153 de 1887. Es​ta norma hace inadmisible la prueba de testigos, aducida entre partes, en cuanto adicione o altere lo dicho en el acto o contrato; y el demandante obró en el caso de autos en calidad de verdadero tercero. El quebranto del texto citado llevó al Tribunal, como lo alega el recurrente, a violar los artículos 23 de la Ley 45 de 1936 y 1239, 1940 y 1766 del Código Civil, por falta de aplicación consecuente, ya que ellos consagran el derecho del demandante a participar forzadamente en la herencia dejada por el causante, y en ella se quiere hacer figurar, mediante la acción de simulación incoada, los bie​nes objeto del contrato de venta celebrado por el de cujus con las demandadas.

Si bien, el Tribunal ha incurrido en errores con​ceptuales, las conclusiones a que llega la Corte coinciden con la parte resolutiva del fallo recurri​do. Por consiguiente, en las consideraciones que siguen, la Sala se limita a hacer las rectificaciones doctrinarias de rigor. Con apoyo en razones equivocadas, el señor Juez de primera instancia aceptó el carácter de terce​ro del demandante en el contrato objeto de la li​tis, y pronunció sentencia favorable a sus preten​siones, por considerar probada la simulación con los indicios y testimonios allegados al proceso.

La sentencia declara la simulación, sin explicar si se trata de la absoluta o de una relativa; hace la de​claración de pertenecerle a la sucesión los bienes objeto del contrato; ordena la cancelación de la es​critura y su registro, y condena a las demandadas a entregar materialmente los bienes a la sucesión con sus frutos desde la fecha de la demanda hasta la de la entrega.

De este fallo apeló la parte demandada y ven​cida. Se pasa al examen y revisión de dicha provi​dencia. Interpretación de la demanda La petición A) de la demanda persigue la de​claración de que es simulado el contrato de venta consignado en la escritura Nº 4060 de 24 de junio de 1947 de la Notaría 4ª de Medellín. En la peti​ción C) se solicita la declaración de que los bienes comprendidos en dicho contrato pertenecen a la sucesión del causante, presunto vendedor.

Y en las peticiones D) y F) se reclama la entrega material de los bienes y los frutos civiles y naturales. En la parte petitoria de la demanda, pues, no se menciona el contrato ocultó y nada se pide en re​lación con él. Así aparece claramente que la ac​ción incoada es la de simulación absoluta, es de​cir, declarativa del carácter totalmente ficticio de la venta por no haber tenido los contratantes el ánimo de transferir ni de adquirir el dominio de los bienes.

De ahí la declaración de pertenecer a la sucesión tales bienes, como consecuencia de la simple simulación del contrato. La simulación relativa se caracteriza por la exis​tencia de dos contratos, el aparente u ostensible y el secreto y real, entre los cuales existen diferen​cias de calidad o naturaleza, de precio o de condi​ciones, sin que por eso deje de tener el segundo o secreto realidad jurídica, pues de todas maneras se está celebrando un contrato real para producir ciertos efectos jurídicos que, por lo general, coin​ciden con los del contrato público no obstante tales diferencias.

Así, cuando se simula una donación como venta, los efectos jurídicos perseguidos son iguales: transferir el dominio de los bienes a quien aparece como ficticio comprador; la diferencia es​tá en la naturaleza de los actos, pues mientras el primero se celebra a título oneroso, el segundo tie​ne como causa una simple liberalidad. Lo mismo puede decirse cuando se simula como renta vitali​cia una verdadera donación. Para que sea posible declarar la simulación rela​tiva es indispensable demostrar la existencia del contrato secreto o verdadero y formular la solici​tud para que así se reconozca en el fallo.

Además, si el actor quiere destruir los efectos jurídicos del acto secreto —la transferencia del dominio en la donación simulada, por ejemplo—, es necesario que pida expresamente la declaración de nulidad, o rescisión, o invalidez del contrato secreto y real, pues de la simple alegación de su existencia no puede el fallador deducir una condena en tal sen​tido.

Como las peticiones de existencia del contrato secreto y real y de su invalidez o nulidad o resci​sión, no aparecen en forma alguna en la demanda, seguramente se trata de una acción de simulación absoluta. Cuando ésta es la que se alega, la decla​ración de su existencia es suficiente para que se retrotraigan las cosas a su estado anterior y ver​dadero, ya que el contrato simulado no ha produ​cido ningún efecto jurídico.

Estudiando la demanda en su conjunto como es de rigor, esto es, relacionando las peticiones con los fundamentos de hecho que constituyen la cau​sa petendi, se encuentra que la simulación la pre​senta el demandante en la relación de hechos como una donación disfrazada de venta. En efecto, en el hecho 9º se dice que no hubo entrega del precio, y que la intención de Gustavo Osorno fue la de transferir a las demandadas el derecho de domi​nio sobre todos sus bienes, lesionándose en esta forma el derecho del padre de aquél, como legiti​mario; y en el hecho 13 se afirma que "no hubo áni​mo de vender por parte del finado Gustavo Osor​no, ni de comprar por parte de las señoritas Ofe​lia y Abigail Osorno, sino de una simple donación del primero en favor de las segundas, sin que se hubiera obtenido previamente la insinuación como es de rigor en estos casos".

No obstante, pues, que en la relación de los hechos se afirma que se trata de una donación disfraza​da de venta, no queda la menor duda de que se pi​dió una declaración de simulación absoluta. La ineptitud sustantiva de la demanda Surge entonces un problema de deficiencia en la demanda, que hace completamente inútil el estudio del acervo probatorio acerca de la existencia de tal simulación. En el caso presente, como se dejó expuesto, el demandante limitó su acción a la declaración de si​mulación absoluta.

Cierto es que en los fundamen​tos de hecho establecidos en el libelo, se afirma que se trata de simulación relativa, por donación dis​frazada de venta. Pero no se pide en forma algu​na que se declare la existencia de tal donación ni su nulidad o invalidez. En los fundamentos de he​cho se afirma que tal fue el verdadero contrato y que no se cumplió con la formalidad legal de la in​sinuación. Mas como conforme a nuestro procedi​miento dispositivo, el fallador no tiene libertad pa​ra pronunciarse sobre todos los puntos que aparez​can contemplados en los hechos de la demanda, es​tá limitado, forzosamente a pronunciarse sobre lo que se le solicita en la parte petitoria.

De manera que la Sala se encuentra imposibili​tada para declarar la existencia de la donación pretendida, porque no está impetrada en ninguna de las peticiones de la demanda. E igualmente, no podría tocar el punto de la validez o nulidad de tal donación, caso de que se pronunciara afirmativa​mente sobre ella, porque no es objeto de tales pe​ticiones.

Ante esta situación, cabe concluir que aún en el supuesto de que la prueba de indicios y testimo​nios sobre la existencia de una verdadera donación, oculta tras del contrato de venta, se encontrara suficiente en los autos como para no dejar duda so​bre ella, la Sala no podría declararla a causa de la deficiencia en los pedimentos de la demanda.

Y como no es posible tampoco declarar que el con​trato es simulado relativamente, por no mediar pedimento al respecto, forzoso es desestimar la de​manda, sin entrar a un estudio inútil sobre las pe​ticiones formuladas y las pruebas que las susten​tan. Sobre el particular y en casos análogos al pre​sente, ha dicho la Corte: " No es lo mismo en su es​tructura jurídica ni en sus consecuencias una venta simulada que una donación disfrazada de venta.

Si se demanda la declaración de simulación en el primer caso, señalando como contra-estipulación la voluntad destructora del convenio aparente, sólo tal pacto oculto debe demostrarse para ob​tener la declaración llana y simple de inexis​tencia, y hasta aquí debe alcanzar la declara​ción judicial que al respecto se haga en el fallo. Pero si de los elementos probatorios aducidos por la parte demandada en su defensa resulta compro​bada la existencia de otra contra-estipulación distinta de la simplemente destructora, tal como una dación en pago o una donación, la técnica de esta clase de acción impone la absolución del demanda​do, como en todos los casos corrientes en que el ac​tor no cumpla con el deber de comprobar sus pre​tensiones, para tener derecho a que se le reconoz​can en el fallo sus consecuencias jurídicas.

Consa​grar otra solución sería otorgarle a las acciones civiles de simulación un carácter inquisitivo sólo compatible con el ejercicio de la acción penal y que además, destruiría el equilibrio normal en la posi​ción de las partes litigantes y entrañaría un des​plazamiento indebido en la carga probatoria. Lo ex​puesto hasta aquí no se opone a que el actor, ya sea un tercero en el contrato o una de las partes contratantes, tenga la obligación de probar el pacto oculto en todas las ocasiones en que su acción se encamina, no a destruir simplemente el acto osten​sible y mentiroso, sino a hacer prevalecer el priva​do para aprovecharse de sus consecuencias.

Y mutatis mutandis si es el demandado a quien puede aprovechar la existencia y comprobación del con​trato secreto, y éste no adolece de vicio alguno ni le faltan formalidades esenciales, la sola demostra​ción de tal simulación de medio sería suficiente para enervar la acción intentada con el exclusivo fin de evidenciar una simulación integral y de ob​tener, en consecuencia, que los bienes que fueron materia del contrato fingido regresen al patrimo​nio de donde aparentan haber salido.

(Casación 12 de septiembre de 1941, G. J. número 1977, página 70)". Pasa a estudiarse la petición subsidiaria de re​solución del contrato de compraventa por falta de pago del precio. Sabido es que para la prosperidad de la acción de resolución de contratos es necesario que el deman​dante demuestre en el curso del juicio: 1º La obligación impuesta al demandado cuyo incumplimiento se alega, la cual debe aparecer en el mismo contrato o en la reforma o adición que pos​teriormente se le haga; 2º El incumplimiento de dicha obligación por cul​pa del demandado (casación, febrero 10/1941, G. J. 1983, pág. 47), o lo que es igual, que éste se había constituido en mora de cumplirla en el memento de notificársele la demanda.

(Casación febrero 2/40. G. J. 1953, pág. 54); 3º Que dicho incumplimiento ha sido total o par​cial, pero en este último caso de cuantía o impor​tancia suficiente para producir la resolución del contrato (casación, cita última); es decir, que no se cumplió la obligación del modo, en el lugar y tiempo convenidos; 4º Que por su parte ese demandante o su causahabiente cumplió oportunamente con las obligacio​nes a su cargo, a menos que el demandado acepte este hecho o no lo controvierta.

(Casación, agosto 30/39. G. J. 41949, pág. 404). En el caso presente no encuentra la Sala que se hayan satisfecho los anteriores requisitos para la prosperidad de la acción resolutoria. En efecto, de conformidad con la escritura de compraventa, el precio fijado en $ 25.500 fue pagado por las compradoras y el vendedor lo declaró recibido así: $ 3.000 por concepto de una hipoteca sobre la casa, gravamen que pasó a cargo de las compradoras; $ 2.000, valor de una deuda a favor de Sofía Osorno por $ 1.000, y otra a favor de Libia Correa, tam​bién por $ 1.000, que aquéllas quedaron obligadas a cancelar; una suma no determinada, que quedó en poder de las compradoras para pagar las demás deudas que pudieran pesar sobre la casa y los dos establecimientos, objeto del contrato; el resto, de monto tampoco determinado, el vendedor declaró haberlo recibido en efectivo.

Surge a la vista de lo anterior que del contrato no aparece determinado el valor recibido por el vendedor ni la suma que quedó en poder de las compradoras para cancelar las demás deudas a cargo de aquél. Al demandante le correspondía, en tales condicio​nes, demostrar por otros medios probatorios que las demandadas incumplieron las obligaciones asumidas como precio del contrato en mención, determinando el alcance de esas obligaciones y el hecho de que las compradoras dejaron, de pagar deudas a cargo del vendedor y a cuya satisfacción hubieran quedado obligadas en virtud de ese contrato.

Pero esta prue​ba no aparece en los autos. Sin conocerse la existencia de deudas insolutas que hubieran debido cancelarse por las comprado​ras, y ni siquiera la cuantía de las que hubieran podido quedar comprendidas dentro de la obligación genérica asumida por éstas, es imposible concluir que el contrato haya sido incumplido en forma que dé lugar a la resolución judicial.

Ya se vio cómo no es posible declarar que en rea​lidad se haya tratado de una donación disfrazada de venta, o de otra simulación relativa del contrato. Por consiguiente, para los efectos de la acción re​solutoria se parte de la base de que dicho contrato fue real y cierto, pero que las compradoras dejaron de cumplir las obligaciones asumidas en él. De ahí que esta acción exija al actor la prueba de la exis​tencia é incumplimiento de esas obligaciones.

Y como esta prueba no aparece en el juicio, se con​cluye la necesidad de negar la resolución impetrada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de septiembre de 1949, en el presente juicio or​dinario de Félix Antonio Osorno contra Rosaura de Osorno y otras.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, publíquese, insértese en la GACETA JU​DICIAL, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Gerardo Arias Mejía. — Alfonso Bonilla Gutié​rrez. — Pedro Castillo Pineda. — Alberto Holguín Lloreda. —Hernando Lizarralde, Secretario.