Proceso de tutela Impugnación Radicación n.˚ 92682 Vera Judith Castro Montero y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP9991-2017 Radicación N.° 92682 Acta 220 Bogotá. D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de VERA JUDITH CASTRO MONTERO, JOSÉ LUIS MADRID PABA, ALFONSO DE JESÚS SERRANO RANGEL, BEATRIZ DEL CARMEN BAÑOS PABA, JAIRO ANTONIO VEGA MARTÍNEZ, EMILCE GÓMEZ DE OSPINO, OSMILDA BELEÑO SEGOVIA, ASTRID DEL CARMEN RODRÍGUEZ HERRERA, LEDYS MARÍA CABRALES CHAMORRO y DUBIS OSPINO NIETO, contra el fallo proferido el 28 de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra los MINISTERIOS DE SALUD y TRABAJO y el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fue vinculado el ASILO CASA DEL RECUERDO con sede en Mompóx (Bolívar).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal Superior de Cartagena: Narran los hechos de la tutela que el “Asilo Casa del Recuerdo de Mompóx-Bolívar”, es una institución de beneficencia social que se encarga de atender a la población de la tercera edad en condición de abandono y sin condiciones de subsistencia humana en la depresión momposina.

Sostienen los accionantes que los escasos recursos que entrega el Departamento de Bolívar, a través de la figura de convenios que suscribe con el “Asilo Casa del Recurso” como si fuera una entidad de derecho privado, no alcanzan para sufragar todos los gastos en cada vigencia fiscal. Arguyen que muchos de los servidores públicos del Asilo, se encuentran escalafonados en la carrera administrativa, que es dirigida en el país, por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En ese mismo sentido, manifiestan que en la actualidad por la conducta negligente del Departamento de Bolívar – Gobernación de Bolívar, el Ministerio de Salud, y el Ministerio de Trabajo, se le adeudan a los trabajadores, los salarios de enero a marzo del 2017, y de lo que va corrido del mes de abril de la presente anualidad, incluyendo seguridad social integral, prestaciones sociales, y 3 años donde no le consignan las cesantías a los trabajadores.

En el respectivo acápite de tutela, solicita el apoderado judicial de los accionantes que se protejan los derechos fundamentales incoados y en consecuencia, se ordene a las autoridades demandadas que: 1. Al Ministerio de Salud que imparta las órdenes, para que el Departamento de Bolívar, asuma la administración y financiación del “Asilo Casa del Recurso de Mompóx”, tramitando ante este Órgano Nacional, las solicitudes y soportes técnicos necesarios, para que se le incluya en el régimen de participaciones territoriales. 2.

Al Departamento de Bolívar que asuma la administración y financiación del “Asilo Casa del Recurso de Mompóx” dotando de infraestructura logística y de operación al Asilo, a nivel locativo y de alimentación. Y que asuma el pago inmediato de los salarios, prestaciones sociales y seguridad social de los servidores públicos nombrados por este y/o contratados por el Director del Asilo. 3.

Al Ministerio del Trabajo que inicie las actuaciones correspondientes para que cese la violación de los derechos laborales de los servidores públicos del “Asilo Casa del Recurso de Mompóx - Bolívar”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó la demanda de tutela. Explicó, en sustento de su decisión, que el asunto objeto de controversia debía discutirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa y por esa vía, los accionantes tenían la obligación, en primer lugar, de definir la naturaleza jurídica del asilo, y en segundo término, exigir el pago de las prestaciones sociales adeudadas.

Agregó, que como no se había acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, no podía intervenir en el asunto el juez de amparo. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los demandantes recurrió el fallo de primer nivel. Los motivos de su inconformismo se fundan en que: 1. El Tribunal a quo no aplicó la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que los Ministerios de Trabajo y Salud no contestaron la demanda de tutela. 2.

No es coherente la defensa que ejerció el Departamento de Bolívar, pues quedó probado dentro del trámite que el asilo es de naturaleza pública. Tampoco se consideró la situación económica de ese instituto y las condiciones de atención de los ancianos que allí habitan. Añade, que el asilo se sostiene con recursos públicos y los trabajadores han sido designados por el Departamento y además, fueron inscritos en el sistema de carrera administrativa. 3.

Se ha debido conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues ya agotó el trámite de conciliación prejudicial, requisito de procedibilidad necesario para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Por tales razones, reclama la revocatoria del fallo impugnado y en consecuencia, que se tutelen las garantías de sus defendidos. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 2. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias. 3.

En el presente asunto, el apoderado de VERA JUDITH CASTRO MONTERO y los demás accionantes, pretende que por la vía de tutela, se reconozca que el Asilo Casa del Recuerdo de Mompóx es una entidad administrativa del orden departamental y que, por esa razón, la Gobernación de Bolívar lo incluya en el régimen de participaciones territoriales.

Además, que esa autoridad asuma el pago de las acreencias laborales que se adeudan en la actualidad a los demandantes. Ahora bien, ha expuesto la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia, que la acción de tutela es improcedente, por regla general, para solicitar y ordenar el pago de acreencias laborales, pues el ordenamiento ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de este tipo de conflictos, ya sea en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según el caso.

Sin embargo, también se ha reconocido la viabilidad del amparo para obtener el pago de este tipo de acreencias cuando se demuestra la vulneración del mínimo vital del peticionario o la configuración de un perjuicio irremediable. Al respecto, en sentencia T-120/15 dijo: … sobre el reconocimiento de acreencias laborales, es preciso destacar que la Corte ha señalado que, por regla general, dicha pretensión es improcedente por la vía del juicio de amparo, por cuanto en el ordenamiento jurídico se prevén otros mecanismos de defensa judicial, ya sea ante el juez ordinario laboral o ante el juez contencioso administrativo, dependiendo de si la vinculación se realizó mediante contrato de trabajo o por relación legal y reglamentaria, para resolver este tipo de controversias.

Sin embargo, de manera excepcional, se ha contemplado la viabilidad del amparo para obtener el pago de dicho tipo de acreencias, cuando por virtud de su desconocimiento se afectan los derechos fundamentales de los accionantes, concretamente el derecho al mínimo vital. Sobre este punto, en la Sentencia T-457 de 2011, se indicó que: “Por regla general, la resolución de las controversias relativas al incumplimiento en el pago de acreencias laborales, entre ellas el salario o contraprestación mensual, es un asunto que compete a la jurisdicción laboral.

(…) Sin embargo, la sólida línea jurisprudencial que por varios años ha trazado esta Corporación, plantea de forma pacífica una única excepción sobre la improcedencia general anotada. Ella se presenta en aquellos eventos en los que el no pago de la prestación tiene como consecuencia directa la afectación de derechos fundamentales, concreta y especialmente, el del mínimo vital ”.

Para tal efecto, el citado derecho ha sido entendido como: “aquella porción del ingreso que tiene por objeto cubrir las necesidades básicas como alimentación, salud, educación, recreación, servicio públicos domiciliarios, etc.” De ahí que su conceptualización no sólo comprenda un componente cuantitativo vinculado con la simple subsistencia, sino también un elemento cualitativo relacionado con el respecto a la dignidad humana como valor fundante del ordenamiento constitucional.

En todo caso, siempre que se alega su vulneración, es necesario que el interesado enuncie los motivos que le sirven de fundamento para solicitar su protección, de manera que el juez pueda evaluar la situación concreta del accionante. En esa línea, en fallo T-305A/09 expuso: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener, que el pago de obligaciones originadas en relaciones contractuales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, dada la naturaleza particular del amparo constitucional.

Con todo, si bien es cierto que se ha admitido la procedencia de la acción de tutela en algunos casos de naturaleza contractual, ello ha sido excepcional y sustentado en la falta de idoneidad del medio ordinario de defensa o en la existencia de un perjuicio irremediable, sobre la base de circunstancias específicas y directas en cada caso.

Lo anterior excluye entonces un amparo constitucional masivo en estas materias, especialmente si no existe acreditación de la improcedencia del medio de defensa judicial alternativo o del perjuicio irremediable. (…) Por ende, no es suficiente que se alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental para que se legitime automáticamente la procedencia  de ese mecanismo constitucional, puesto que la tutela no puede utilizarse arbitrariamente, en especial si los derechos involucrados en la situación jurídica que se analiza, son objeto de debate legal y de contradicciones jurídicas relevantes entre las partes, ya que ello exige la definición y evaluación sobre las cláusulas contractuales y la determinación del alcance de los derechos sustanciales existentes entre ellas.

Sobre este punto la Corte ha considerado adicionalmente que " el alcance del amparo constitucional no puede cobijar la definición de controversias jurídicas legalmente reguladas, como serían las atinentes al reconocimiento de los derechos que se deriven de una relación contractual, pues de un lado, estas controversias cuentan en el ordenamiento jurídico con los mecanismos de solución pertinentes y, del otro, su debate no es propiamente constitucional ".

Por consiguiente, en principio, la acción de tutela no es el instrumento apto para lograr que se ordene el pago de las sumas de dinero sobre las que existe incertidumbre con respecto a su justo título, si ello es objeto además de un debate contractual y no existe perjuicio irremediable alguno, puesto que el objetivo intrínseco de esta acción tutelar no es el de ser utilizada como mecanismo alternativo para sustituir a los jueces ordinarios en la tarea de resolver los conflictos propios de su jurisdicción. Ello desconocería la existencia de los instrumentos procesales ordinarios y especiales para declarar el derecho y resolver las controversias que les han sido asignadas previamente por la ley (resaltados de la Sala). 4.

De conformidad con el anterior derrotero jurisprudencial, considera la Sala que razón le asistió a la primera instancia cuando señaló que el camino al que debe concurrir el representante judicial de los accionantes es el de la jurisdicción contenciosa administrativa, pues es en esa sede donde debe establecerse: i) si el Asilo Casa del Recuerdo es una entidad pública del orden departamental o tiene carácter privado; y ii) si está en cabeza del Departamento de Bolívar reconocer y pagar las prestaciones adeudadas a los aquí accionantes.

No es posible, entonces, pretender que por esta senda subsidiaria y residual se emita un pronunciamiento al respecto, pues en controversias como la presente no puede el juez constitucional atribuirse competencias propias de otras jurisdicciones, menos aún si, como ocurre en este caso, se trata de derechos litigiosos, cuya finalidad no coincide con los intereses a defender por esta senda constitucional de protección a los derechos fundamentales.

Además, no es posible invocar la aplicación de este mecanismo de amparo con el argumento de que resulta más expedito que la vía ordinaria, pues en este asunto, es el cauce ordinario, el que constituye la vía adecuada e idónea para definir el conflicto jurídico, a través de una debida controversia probatoria y con la garantía de proteger tanto los derechos fundamentales del actor, como los de la autoridad demandada.

Por consiguiente, como quiera que no es posible desconocer la presencia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial alternos, que ya activó el apoderado de los demandantes como lo explicó en la alzada, y el juez de tutela no está facultado para desplazar al funcionario competente, se descarta de plano en este asunto la procedencia de la tutela. 5.

En términos generales, el perjuicio irremediable es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables. Se caracteriza por ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). Pero además, la Corte Constitucional expuso, que la tutela procede como mecanismo transitorio encaminado a evitar la materialización de un perjuicio irremediable, cuando se cumplan los siguientes presupuestos: (i) la edad para ser considerado sujeto especial de protección;

(ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos.

(CC T-083/07). Sin embargo, tampoco es procedente otorgar el amparo para la protección de los derechos fundamentales de los demandantes como «mecanismo transitorio», pues no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable bajo las condiciones arriba descritas, ni el apoderado de los accionantes cumplió con la carga probatoria que le correspondía para demostrar una situación que imponga la intervención del juez de amparo.

Además, de las circunstancias expuestas por el representante judicial de los accionantes no se advierte ninguna indicación que permita tener seguridad de que ellos están expuestos a un perjuicio cierto, grave y de urgente atención. En efecto, aunque no desconoce la Sala que la falta de pago de las acreencias laborales reclamadas por CASTRO MONTERO y los demás demandantes, puede conllevar un desmejoramiento en su capacidad económica, esa situación por sí sola no es indicativa de un estado de indefensión, pues ninguno pertenece a la tercera edad y en la actualidad, laboran en el Asilo, sin que se haya acreditado, tampoco, que para la fecha no perciben salario alguno[footnoteRef:1]. [1: Al respecto, obran certificaciones emitidas por la directora del Asilo Casa del Recuerdo, en las que se alude a deudas por concepto de acreencias laborales de los demandantes, para los años 2011 a 2015, únicamente.] Por tal razón, al no haberse acreditado en el plenario que los demandantes se encuentren en un estado de debilidad manifiesta que imponga la intervención inmediata del juez de amparo, el proceso ordinario se erigen como el mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo para dirimir el litigo que propone el apoderado. 6.

La presunción de veracidad, regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, es aplicable en los casos en que la autoridad demandada no rinde el informe exigido por el juez, pero dicha figura no opera ipso iure o de pleno derecho, sino que es requisito indispensable para su aplicación, que existan en el expediente los suficientes elementos de juicio que le permitan arribar al funcionario a una convicción seria y suficiente para proferir la decisión que en derecho corresponda.

Además, la aludida regla no es patente de corso para conceder todo lo solicitado por el demandante del amparo, contrario a lo que pretende mostrar el impugnante. Por tal razón, como en el expediente obraban los suficientes elementos de convicción para guiar al Tribunal en la decisión de primer grado, no fue necesario que aplicara la referida presunción de veracidad ante el silencio de los Ministerios de Trabajo y Protección Social.

Tampoco advierte la Corte que sea imperioso aplicar dicha figura en esta sede. 7. Por las razones expuestas, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14