Radicado 11001220400020240197801 Número interno 138718 Impugnación de tutela BLANCA MAGALY PRIETO CASTAÑEDA FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP9986-2024 Radicación n°. 138718 Acta nº 176 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por KATHERINE MONTES BUSTOS, representante judicial de la Oficia Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, contra el fallo proferido el 24 de junio de 2024[footnoteRef:1], mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho fundamental al debido proceso de BLANCA MAGALY PRIETO CASTAÑEDA y el interés superior de los menores K.V.B. y J.V.B., de 6 y 4 años de edad respectivamente, y le ordenó a la Dirección General de la entidad impugnante y a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Fusagasugá, Regional Cundinamarca, definir la custodia provisional de los menores y la regulación de visitas solicitada por la demandante el 7 de mayo de 2024. [1: Expediente asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente el 8 de julio de 2024.] 2.

Al presente trámite se vinculó a la Fiscalía 166 Seccional de Bogotá, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal de Fusagasugá, Regional Cundinamarca, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, el ICBF- Regional Bogotá - Centro Zonal de la localidad Rafael Uribe Uribe y la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «2. Solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar, Centro Zonal de Fusagasugá, como abuela materna de los menores K.V.B y J.V.B., que se le conceda la custodia o permita las visitas, las cuales le han sido restringida[s] porque SANDRA MÓNICA VARGAS MORENO[footnoteRef:2] denunció por presunto abuso sexual a su hija DIANA PAOLA BERNAL PRIETO[footnoteRef:3], quien mantuvo la custodia de los menores desde el fallecimiento de los progenitores de los niños. [2: Tía paterna de los menores.] [3: Tía materna.] 3.

Actualmente la custodia de los menores la tiene SANDRA MÓNICA VARGAS MORENO, quien hace parte de la familia paterna. 4. La investigación por el delito sexual le correspondió a la Fiscalía 166 Seccional de Bogotá[footnoteRef:4], ante la que ha presentado varias solicitudes para que le informe sobre los actos de investigación que ha ejecutado, con el fin de establecer la verdad y se restablezcan los derechos de los menores que han sido quebrantados ante una falsa denuncia. [4: CUI 252906000657202400276.] 5.

Por falta de pronunciamiento demandó que las accionadas den una respuesta a sus requerimientos y se le ordene al ICBF, Centro Zonal de Fusagasugá, compartir los fines de semana con los niños. 6. Además, solicitó compulsar copias ante la FGN para que se investigue el proceder de SOFIA VARGAS, defensora de familia del Centro Zonal de Fusagasugá».

III. FALLO IMPUGNADO 4. El juez de tutela de primera instancia advirtió vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de BLANCA MAGALY PRIETO CASTAÑEDA, así como los intereses superiores de los menores K.V.B. y J.V.B., luego de evidenciar lo siguiente: 4.1. Ante la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar - Centro Zonal Rafael Uribe Uribe, se adelantó un proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los menores K.V.B. y J.V.B. ( Rad.

H.A 1016742587/2022 SIM 14178704 y Rad. H.A. 1031185064/2022 SIM 14178742). 4.2. Mediante resolución del 12 de diciembre de 2022, la referida autoridad otorgó la custodia provisional de los menores a su tía materna Diana Paola Bernal Prieto. 4.3. Debido a que se presentaron diversas diferencias entre la familia en línea paterna y materna, que conllevó al incumplimiento de las obligaciones contraídas en el acta de conciliación, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Rafael Uribe Uribe profirió una nueva resolución el 31 de mayo de 2023, por medio de la cual asignó la custodia a la tía paterna Sandra Mónica Vargas Moreno: «(…) declarar a los menores de edad en vulneración de derechos y MODIFICAR la medida inicialmente tomada, otorgando a partir de la fecha CUSTODIA PROVISIONAL a la señora Sandra Mónica Vargas Moreno identificada con cédula de ciudadanía No. 51.900.531, en calidad de tía paterna de los menores de edad». 4.4.

Como consecuencia de esa situación, la residencia de los menores quedó radicada en la casa de su familia paterna, ubicada en Fusagasugá, lugar al que se dispuso el envío del proceso administrativo. 4.5. Según lo indicado por la accionante, el 7 de mayo de 2024 presentó una solicitud ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Fusagasugá - Regional Cundinamarca, con el ánimo de que se asigne nuevamente la custodia provisional de los menores, o se restablezca el régimen de visitas que, en su sentir, está siendo desconocido por Sandra Mónica Vargas Moreno. 4.6.

Como la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Fusagasugá - Regional Cundinamarca guardó silencio durante el traslado de la demanda, el Tribunal consideró pertinente aplicar la presunción de veracidad desarrollada en el artículo 20[footnoteRef:5] del Decreto 2591 de 1991 (Reglamentario de la acción de tutela). [5: Artículo 20. Presunción de veracidad.

Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.] 4.7. De igual forma argumentó que, como la controversia suscitada involucró los derechos e intereses superiores de los menores K.V.B. y J.V.B, respecto de quienes el Estado tiene un especial deber de protección, resultaba inadmisible que la Defensora de Familia del aludido Centro Zonal de Fusagasugá no se haya pronunciado sobre su restablecimiento de derechos. «(…) a la defensora de familia del Centro Zonal de Fusagasugá le corresponde en el marco del seguimiento de las medidas de restablecimiento adoptadas por su antecesora, valorar su eficacia y pertinencia con base en los documentos puestos a su consideración para definir la situación de los menores KVB y JVB, adoptando las decisiones menos lesivas y contemplar como último escenario la disgregación del núcleo familiar». 5.

En relación con la censura propuesta contra la Fiscalía 166 Seccional de Bogotá, consideró que no hubo vulneración de su parte a los derechos fundamentales de BLANCA MAGALY PRIETO, toda vez que la actora no demostró haber presentado alguna solicitud tendiente a obtener información sobre la denuncia a la que alude en su escrito de tutela (CUI 252906000657202400276). 5.1.

Agregó que, según lo indicado por la delegada de la fiscalía, la mentada noticia criminal se encuentra en etapa de indagación preliminar y no se han superado los términos dispuestos por el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el que no es plausible ordenar un acto procesal concreto que disponga su clausura y tampoco concurre una postulación expresa de la accionante requiriéndole a la demandada el archivo de la investigación. 5.2.

Por lo tanto, no se aprecia una denegación u omisión a su cargo que derive en la trasgresión de derechos fundamentales. 6. De acuerdo con lo expuesto, resolvió: «1º.- AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso de BLANCA MAGALY PRIETO CASTAÑEDA así como el derecho del interés superior de los menores KVB y JVB. En consecuencia, 2°.- ORDENAR a ASTRID ELIANA CÁCERES CÁRDENAS, Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familia que en coordinación con SOFÍA DEL PILAR VARGAS VARELA, defensora de familia del Centro Zonal de Fusagasugá, Regional Cundinamarca, o quien ocupe sus cargos, que dentro del término de diez (10) días, siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo han hecho i) emita el acto que defina la situación jurídica de KVB y JVB respecto a la custodia provisional y/o visitas solicitadas el 7 de mayo de 2024 por BLANCA MAGALY PRIETO CASTAÑEDA; ii) ordene a quien corresponda una auditoría para que se verifique la forma en que se están administrando los bienes que les correspondió a los menores como consecuencia del fallecimiento de sus padres; y, iii) continúe haciendo el acompañamiento necesario a los menores hasta tanto lo requieran. 3º.- NEGAR la solicitud de amparo de BLANCA MAGALY PRIETO CASTAÑEDA respecto a la Fiscalía 166 Seccional de Bogotá».

IV. IMPUGNACIÓN 7. Notificada del fallo, la representante judicial de la Oficia Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF la impugnó con fundamento en que escapa de la competencia de la Dirección General de la entidad definir los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que adelantan los defensores de familia; además, que no tiene dentro de sus competencias asignadas, actos de supervisión sobre las actuaciones que se desarrollan en el marco de esas actuaciones (las funciones legal y constitucionalmente establecidas para la Dirección General se encuentran en la Ley 7ª de 1979, el Acuerdo 102 de 1979 aprobado por el Decreto 334 de 1980). 8.

Adujo que corresponde a los defensores de familia, como autoridad administrativa, atender y pronunciarse frente a los requerimientos que provengan con ocasión a los Procesos de Restablecimiento de Derechos - PARD- conforme con lo instituido en el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y demás disposiciones legales que la aclaren o modifiquen. 9.

Precisó que los Defensores de Familia no hacen parte de la estructura del ICBF, sino que pertenecen a las dependencias multidisciplinarias, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes con las que cuenta el Instituto, las cuales se encuentran adscritas a las entidades territoriales de conformidad con el artículo 83 del Código de Infancia y Adolescencia. 10.

En consecuencia, solicitó «revocar» el fallo impugnado por falta de legitimación en la causa por pasiva. V. CONSIDERACIONES 11. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 12.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 13.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

Análisis del caso en concreto 14. En el presente asunto, desde ya anuncia la Sala que le asiste razón a la impugnante respecto a que la Dirección General del ICBF carece de competencia funcional para definir la custodia provisional y regulación de visitas solicitada por la accionante el 7 de mayo de 2024 al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los menores K.V.B. y J.V.B., que adelanta la Defensora de Familia del Centro Zonal de Fusagasugá, Regional Cundinamarca. 15.

De acuerdo con la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), modificada por la Ley 1878 de 2018, el proceso de restablecimiento de derechos es el conjunto de actuaciones administrativas o judiciales que deben desarrollarse para la restauración de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes que han sido vulnerados o amenazados. 15.1.

Este proceso especial incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas realicen las actuaciones tendientes al restablecimiento del ejercicio pleno y efectivo de los derechos de los menores de edad, de acuerdo con las características y necesidades particulares de cada caso. 15.2. De conformidad con los artículos 50, 51 y 99 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), que imponen el inicio de un proceso administrativo[footnoteRef:6] cuando a un niño se le están vulnerando sus derechos fundamentales, corresponde al Estado por intermedio de las autoridades competentes, restablecer las garantías vulneradas, por lo que aquéllas asumen la obligación legal de esclarecer las circunstancias de la irregularidad y deben tomar las medidas necesarias para prevenir, garantizar y reestablecer los derechos afectados. [6: Entendido como el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujeto de derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los que le han sido vulnerados.] 15.3.

El artículo 96 de la citada disposición, determina que «corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código». En su inciso 2°, indica que el seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento que adopten los defensores y comisarios de familia en el marco de esa actuación «estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar». 15.4.

Adicionalmente, el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018, indica que la decisión que se adopte al interior de un proceso administrativo de establecimiento de derechos es susceptible únicamente del recurso de reposición y, una vez resuelto, de haberse interpuesto, debe remitirse el expediente al Juez de Familia para homologar el fallo. 16.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que solicitud de custodia provisional y regulación de visitas elevada por la accionante el 7 de mayo de 2024 al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los menores K.V.B. y J.V.B., compete exclusivamente a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Fusagasugá, Regional Cundinamarca, quien tiene a su cargo la actuación y carece de superior funcional, dada su autonomía e independencia. 17.

Si bien la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar puede adelantar acciones de apoyo, fortalecimiento y asistencia técnico jurídica con el objetivo de cualificar su competencia misional (Decreto 987 de 2012), no está facultada para actuar en el proceso de restablecimiento de derechos antes mencionado, o intervenir en la decisiones que adopte la Defensoría de Familia como autoridad administrativa. 18.

Así las cosas, lo procedente será revocar parcialmente el fallo impugnado, para modificar la orden allí impuesta y precisar que compete exclusivamente a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Fusagasugá, Regional Cundinamarca cumplir con lo dispuesto por el A-quo constitucional. 19. Frente a la solicitud de compulsar de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que investigue el proceder de la defensora de familia del Centro Zonal de Fusagasugá – Regional Cundinamarca, la Sala advierte que si la accionante considera que aquélla autoridad incurrió en alguna falta del recuento fáctico, es ella quien debe acudir a las autoridades competentes de conformidad con las reglas aplicables a ese tipo de actuaciones, sin requerir para ello el aval del juez de tutela, cuya intervención es excepcional y está orientada a la protección de derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

1. Revocar parcialmente el fallo impugnado, para modificar la orden allí impuesta en los siguientes términos: «2°.- ORDENAR a SOFÍA DEL PILAR VARGAS VARELA, defensora de familia del Centro Zonal de Fusagasugá, Regional Cundinamarca, o quien ocupe su cargo, que dentro del término de diez (10) días, siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo han hecho i) emita el acto que defina la situación jurídica de K.V.B. y J.V.B. respecto a la custodia provisional y/o visitas solicitadas el 7 de mayo de 2024 por BLANCA MAGALY PRIETO CASTAÑEDA; ii) ordene a quien corresponda una auditoría para que se verifique la forma en que se están administrando los bienes que les correspondió a los menores como consecuencia del fallecimiento de sus padres; y, iii) continúe haciendo el acompañamiento necesario a los menores hasta tanto lo requieran». 2.

Confirmar en lo demás la decisión recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12