CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP9968-2017 Radicación n° 92895 Acta 218 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por Nelson Enrique Montero Ruiz, contra los Juzgados Primero Penal del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, trámite que se hizo extensivo a la Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés Isla, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. En contra de Nelson Enrique Montero Ruiz se tramitó proceso por los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego, el cual culminó con sentencia condenatoria en la que, afirma, se presentaron yerros “como la doble incriminación que deben corregirse”, ya que para esta última conducta punible debió imponerse la pena mínima prevista en el artículo 365 del Código Penal sin el agravante del numeral 1. 2.

Por lo anterior, acorde con el artículo 31 ídem, a la sanción prevista para el delito de homicidio tentado, que era de 104 meses, debía sumarse 4 años en virtud del concurso, “sin sumar el agravante, ya que entonces, superaría las sumas aritméticas de las dos penas, y habría doble incriminación”. 3. Con fundamento en lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales y corolario de ello, se ordene al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Cartagena decida sobre la nulidad de la sentencia proferida en su contra.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, indicó que en sendas decisiones le ha negado el subrogado de la libertad condicional, la prisión domiciliaria y le ha reconocido redención de pena al condenado Nelson Enrique Montero Ruiz. En punto de la solicitud de nulidad de la sentencia deprecada por el citado, acotó que no se ha efectuado petición alguna en tal sentido y si así se hiciera “cabe anotar que el catálogo funcional y la competencia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resulta restrictivo y más aún, está delimitado…”, de ahí que cualquier petición que no comprenda los componentes previstos en el código procesal, “escapa o rebasa la órbita de competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, máxime la presunta nulidad alegada, ello por la potísima razón que en esta instancia post-procesal y una vez recibida la actuación con el lleno de las formalidades necesarias, entre éstas, que la sentencia de condena remitida se encuentre debidamente ejecutoriada, tal como se advierte en el caso concreto, al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad no le compete revisar el cumplimiento de las garantías judiciales básicas durante el transcurso del proceso penal…” Finalmente, indicó que si no había conformidad con la decisión que afectaba al actor, debió hacerse uso de los mecanismo legales para atacarla y no pretender en esa instancia la declaratoria de nulidad, ya que se excedería la órbita de competencia que rige a dichos despachos judiciales, pues la misma no se extendía a modificar, corregir o revocar el contexto de la sentencia condenatoria emitida por el juez de conocimiento sino a ejecutar las sanciones penales impuestas. 2.

El titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, luego de precisar las diferentes actuaciones surtidas al interior del proceso en comento, dijo que no vislumbraba la vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues lo único que surgía era inconformidad con la sentencia cuestionada sobre el quantum de la pena, decisión que fue confirmada en su momento por el Tribunal Superior en providencia que fue leída el 7 de octubre de 2009.

Con base en lo anterior, solicitó la improcedencia de la petición de amparo al no haberse demostrado que el despacho hubiese incurrido en violación de los derechos fundamentales del demandante 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Superior de San Andrés Isla. 2.

Confrontada la demanda con los elementos de juicio que se aportaron al expediente, no aparecen demostrados los cuestionamientos aducidos por el quejoso y por lo tanto no hay lugar a la intervención del juez constitucional. Las razones son las siguientes: 2.1. La acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Así lo ha precisado la Corte Constitucional (CC T-477/04): " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 2.2.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional (CC T-865/06) hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” 2.3.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir una providencia judicial cuando se haya incurrido en una vía de hecho, también llamada causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 2.4.

De la información obrante en el diligenciamiento se tiene que el implicado contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso, ya fuese a título personal o a través de su defensor, para proponer cada una de sus inconformidades, incluso y de manera especial, a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, sin que resulte ahora admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 2.5.

Así las cosas, no es factible revivir etapas procesales al interior de las cuales el actor pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así lo plasmo el Tribunal Constitucional (CC T-272/97): Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En otras palabras, si el actor renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 2.6.

Aunado a lo anterior, se echa de menos el requisito atinente a la inmediatez, según el cual la acción de tutela debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, luego no es posible admitir que si el fallo de segunda instancia se emitió el 7 de octubre de 2009, el sentenciado haya dejado transcurrir más de 7 años para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna. 3.

Lo anterior resultaría suficiente para denegar el amparo deprecado; sin embargo para ilustración del petente resulta válido señalar que en el acápite de la punibilidad, el juzgado de primera instancia fijó los parámetros para la individualización de la pena a imponer, procedimiento en el cual estableció que el delito de mayor gravedad lo era el delito de homicidio tentado para el cual obtuvo una pena mínima de 104 meses, la cual incrementó en 6 años por razón del concurso con porte ilegal de armas de fuego, sin que pueda hablarse de una indebida aplicación del artículo 31 del Código Penal, pues dicha conducta, conforme con el artículo 365 ídem, vigente para el momento de la época de los hechos, tenía una sanción mínima de 4 años, y en virtud de la causal de agravación, debía duplicarse, quedando así en 8 años.

Es más, en la demanda de tutela no se adujeron razones por las cuales no procedía la aplicación de la causal de agravación para el delito contra la seguridad pública, circunstancia que aunado a lo anterior, descarta cualquier irregularidad en el proceso de imposición de la pena en contra del aquí demandante. 4. Suficientes entonces las precisiones anotadas para despachar negativamente la petición de amparo. * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Nelson Enrique Montero Ruiz.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-477 de 19/05/2004 PAGE 10