Tutela 92967 WILSON DUBÁN FORERO CASTELLANOS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP9961-2017 Radicación n° 92967 (Aprobado Acta No.220) Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por WILSON DUBÁN FORERO CASTELLANOS, contra la sentencia de tutela proferida el 16 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad Manuela Beltrán.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, WILSON DUBÁN FORERO CASTELLANOS se inscribió a la Convocatoria 335 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, encaminada a la provisión de 400 vacantes del empleo denominado dragoneante código 4114, grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
El actor superó las pruebas preliminares de admisión: valores, sicológica-clínica, física-atlética y entrevista. No obstante, tras la valoración médica, fue declarado no apto por presentar «inhabilidad con relación al examen médico ocupacional índice de masa corporal», por cuanto obtuvo un resultado de 29,91. Adujo que presentó la reclamación respectiva, pese a lo cual su exclusión se confirmó. En esencia, cuestionó que sólo el índice de masa corporal igual o superior a 30 constituye inhabilidad.
Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la CNSC reintegrarlo al proceso de selección. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 5 de junio de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas.
La Universidad Manuela Beltrán se opuso a la prosperidad de la acción. Advirtió que los resultados fueron publicados hace más de 7 meses, con lo cual se incumple el presupuesto de inmediatez. Así mismo, explicó las reglas del concurso de méritos, las etapas en que se divide y las responsabilidades a cargo de las entidades involucradas. Igualmente, señaló que los parámetros bajo los cuales fueron valorados los aspirantes se encuentran establecidos en la Resolución 005657 de 2015 y en los artículos 56 a 62 del Acuerdo 563 de 2016, normativas de obligatorio cumplimiento.
Por lo demás, dio a conocer que acorde con la regulación del concurso, no está obligada a justificar el resultado de la valoración médica ni a publicar el diagnóstico de inhabilidad en que se sustenta. A su vez, la CNSC resaltó la improcedencia de la solicitud para efectuar un juicio de legalidad frente a actos administrativos que pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Agregó que el accionante aceptó las normas del concurso al momento de inscribirse y ahora no puede alegar transgresión a sus derechos. El Tribunal Superior de Tunja negó el amparo. Encontró que la decisión adoptada por las accionadas no lesionó las garantías fundamentales del demandante, pues la declaratoria de no apto respondió a las reglas trazadas para la selección de los concursantes, de lo que tenía pleno conocimiento el accionante.
A la par, señaló que en el caso examinado se incumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. El primero, en razón a que el acto administrativo de exclusión es susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, el segundo, porque han transcurrido más de 7 meses desde su expedición. La parte accionante impugnó el fallo.
Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial. El Acuerdo 563 de 2016 de la CNSC es la norma rectora de la Convocatoria 335 de 2016.
En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales fue incluida la aptitud médica. Quiere decir lo anterior que la censura se postula respecto del mencionado acuerdo y, en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Adicionalmente, advierte la Sala que la determinación del 18 de noviembre de 2016, a través de la cual WILSON DUBÁN FORERO CASTELLANOS fue excluido del concurso de méritos, es un acto administrativo que pudo ser controvertido a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –), cuya caducidad, que es de 4 meses (Art. 164-2-C), ya operó. Como no se agotó ese medio de defensa oportunamente, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-.
Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo reprochado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador -Sentencia SU – 111 de 1997-.
En el presente caso, el demandante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que este instrumento residual y subsidiario no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede para subsanar su propia incuria. Al margen de lo anterior, tal y como fue señalado por la primera instancia, la determinación de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- no se advierte caprichosa o arbitraria, en tanto se ajusta a las reglas de la convocatoria, la cual establece que una de las causales de exclusión es «ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada».
A su vez, el Acuerdo 563 y la Resolución 005657 del 2015 emitida por el INPEC, a través de la cual se modificó y adoptó el profesiograma o inhabilidad médica para los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia[footnoteRef:1], contempla como una de las causales de la inhabilidad presentar un índice de masa corporal superior al establecido. [1: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/ServiciosDeInformacionAlCiudadano/ConvocatoriasInpec/profesiograma%202%20ASCENSOS.pdf] Dicha exigencia está justificada en la resolución mencionada, por el tipo de entrenamiento físico y la función a desarrollar, toda vez que se puede ver limitada en personas que tienen un IMC aumentado y está asociada a mayor riesgo cardiovascular.
Al examinar la proporcionalidad, racionalidad y necesidad de los requisitos especiales exigidos para desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, la Corte Constitucional concluyó que «las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.
Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables». (CC Sentencia T-572 de 2015).
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 16 de junio de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que negó el amparo solicitado por WILSON DUBÁN FORERO CASTELLANOS. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2