CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80819 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9958-2015 Radicación n° 80819 Acta No. 266. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ LUIS BENAVIDES TELLO a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 4 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la Fiscalía 5ª Seccional y el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa misma ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Recordó el accionante que por hechos ocurridos el 28 de marzo de 1997, la Fiscalía 5ª Seccional del Pasto mediante auto de 7 de abril de 1997 dio apertura a la instrucción y con Resolución de 10 de febrero de 1998 ordenó el emplazamiento del sindicado JOSÉ LUIS BENAVIDES TELLO, fijándose el correspondiente edicto emplazatorio el 17 de febrero de 1998.
Afirmó que mediante Resolución de 18 de marzo de 1998 se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio. Acto seguido, el día 23 de diciembre de 1998 se definió la situación jurídica y posteriormente se decretó el cierre de la investigación el 28 de enero de 1999, mismo que solo se notificó al Agente del Ministerio Público, sin que se adviertan constancias o anotaciones de haberse enviado citaciones al defensor de oficio ni mucho menos notificaciones en forma personal o por medio de edicto; solo se notificó en estados el día 2 de febrero de 1999, vulnerándose de forma flagrante el derecho fundamental al debido proceso, pues se pretermitieron términos para presentar alegaciones conclusivas.
Aunado a ello, aseguró que la Agente del Ministerio solicitó el decreto de unas pruebas, pero nunca hubo pronunciamiento sobre ello, lo cual se configura en un hecho notorio de nulidad que el Despacho accionado dejó pasar por alto, menoscabándose el derecho de defensa y de contradicción que le asistían a su poderdante. Indicó que el 31 de marzo de 1999 la Fiscalía accionada profirió resolución de acusación, la cual fue notificada al Ministerio Público y al Defensor de oficio, y con posterioridad a ello se fijó en estados.
De manera que, una vez ejecutoriada, se envió el proceso al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, el cual avocó conocimiento del asunto el día 31 de mayo de 1999. Finalmente, se celebró audiencia pública el 8 de octubre de 2002 y el 6 de noviembre de ese mismo año el citado Juzgado dictó sentencia condenatoria en contra del señor BENAVIDES TELLO por el delito de homicidio, imponiéndole la pena principal de 156 meses y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, la cual quedó ejecutoriada el 20 de noviembre de 2002.
Con todo lo anterior, advirtió la existencia de una vía de hecho, contenida en la causal cuarta conocida como "defecto procedimental", al no haberse notificado de forma personal el cierre de la investigación al defensor de oficio del accionante, evitando con ello que se pudieran presentar las alegaciones que en ese momento pudieron haber tenido lugar, así como con la omisión de emitir pronunciamiento sobre el decreto de pruebas solicitado por el Ministerio Público.
II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se decrete la nulidad de las actuaciones posteriores al cierre de la investigación. INFORME DE LOS ACCIONADOS El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto informó que el 12 de febrero de 2013 avocó conocimiento de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, en contra de José Luis Benavides Tello, legalizando su captura el 19 de marzo de 2015.
Afirmó que mediante auto del 4 de mayo de 2015 le fue negado el fenómeno de la prescripción de la pena y la libertad condicional. El Dr. César Ernesto Enrique Delgado esgrimió que de entrada se avizora tardía la interposición de la acción de tutela y las pretensiones que mediante ella se alegan, pues la actuación judicial en la que estima conculcados los derechos fundamentales de José Luis Benavides Tello, culminó hace aproximadamente trece años, sin que sea de recibo que para justificar dicha tardanza arguya que solo hasta el mes de marzo tuvo conocimiento del fallo que critica como ilegal.
Sostuvo que resulta extraño que un procesado, a ciencia de su condición sub judice -puesto que formalmente fue declarado persona ausente y su participación objetiva en los hechos que fueran materia de debate procesal no está en dubitación- asuma una condición de ajenidad total y parta del supuesto que el ejercicio defensivo le será favorable, pues la sola condición de vinculación a una actuación judicial penal impone la necesidad de estar al tanto de la evolución procesal, por lo que el desconocimiento aducido deviene ficticio.
De otro lado, destacó el precario ejercicio argumentativo que se registra en la demanda tutelar, ya que solo se observan abstracciones genéricas, sin que se consigne un análisis específico atinente a la infracción, lo cual es requisito ineludible para superar los requerimientos de procedibilidad de la acción. Arguyó que esta herramienta constitucional no puede erigirse como medio o instancia independiente del normal decurso judicial, ya que el debate debe surtirse en la actuación procesal propia.
En ese sentido, indicó que él asumió la representación oficiosa del procesado para la vista pública de juzgamiento, argumentando en ella que no se materializó el principio de investigación integral que gobernaba para la época; igualmente, de manera residual, elevó argumentos fundados en la resolución de las dudas en favor del procesado, lo cual fue limitado por la ausencia de una defensa material ejercida por éste.
Expuso que dentro del debate procesal desarrollado, el argumento de la defensa quedó derruido, pero no ejerció impugnación contra la decisión al reconocer la mayor contundencia del análisis de la autoridad judicial de acuerdo a las actuaciones y probanzas obrantes en el plenario, pues además, como se sabe, la interposición de recursos es potestativo, no mecánico o automático, sino fruto de un estudio concienzudo del asunto.
Para finalizar, sostuvo que en el evento de estimarse ciertas las supuestas falencias en cuanto al mecanismo notificatorio del cierre investigativo, se tenga en cuenta que ello quedó superado por la notificación del auto de proveer que convocó a BENAVIDES TELLO a juicio de reproche criminal, el cual fue notificado personalmente al entonces defensor de oficio Dr. Freyre Ramírez, quien con su silencio sobre la legalidad del desarrollo de dicha etapa y en el posterior traslado preparatorio en fase de juzgamiento, homologó en cierta manera dicho trámite.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto manifestó que la solicitud del accionante carece de todo tipo de fundamento jurídico, pues no desplegó análisis alguno de los requisitos generales y especiales que se requiere en este tipo de asuntos. Expresó que no existe vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues precisa que tanto el proceso penal del Decreto 2700 de 1991, como el de la Ley 600 de 2000, constan de dos etapas estructurales a saber: la del sumario y de la de la causa, siendo la primera adelantada por el Fiscal y la segunda por el Juez; proceso en el que se ha dispuesto en el artículo 446 el "traslado para preparación de la audiencia", estadio en el que la defensa debió invocar oportunamente las presuntas nulidades, pues de lo contrario -con fundamento en el principio de preclusividad de las etapas procesales- toda petición en tal sentido es extemporánea.
Así las cosas, señaló que el señor BENAVIDES TELLO contó con las herramientas jurídicas necesarias para defender sus derechos; no obstante, ni él ni su defensor de entonces propusieron los citados remedios procesales para evitar eventuales nulidades, convalidando la actuación surtida por la Fiscalía, por lo que considera que el actor busca revivir términos que se encuentran vencidos.
Corolario de lo anterior, solicitó se decrete la improcedibilidad de la acción de tutela. La Fiscalía Doce Seccional de Pasto en razón a que su homóloga 5ª remitió a su despacho las copias para el traslado de la acción de tutela, refirió que el amparo solicitado por el accionante resulta inoportuno, si en cuenta se tiene que dentro del proceso penal fue declarado persona ausente y siempre estuvo asistido por su defensor, quien tuvo la oportunidad de presentar los alegatos dentro del término concedido antes de la acusación, así como de solicitar pruebas en la etapa de juicio que hubiera considerado favorables a su causa antes del proferimiento de la sentencia, es decir, pudo en su momento pedir que se corrigieran las irregularidades que ahora denomina como "vías de hecho".
III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que a pesar de haberse presentado un yerro en la forma de la notificación del auto de cierre de la investigación, así como la omisión de emitir pronunciamiento respecto a la solicitud probatoria elevada por el Agente del Ministerio Público en la etapa instructiva, ello quedó convalidado o saneado con el silencio guardado por la defensa del procesado, cuando fue llamado a juicio criminal y dentro del término de traslado previsto en el estatuto de procedimiento penal vigente para la época, decidió no postular la nulidad.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial del accionante quien sustentó su inconformismo con el fallo de primer grado, con iguales argumentos a los formulados en su escrito de tutela, insistiendo, en que las irregularidades y nulidades frente a la falta de notificación del auto que ordenó el cierre de la investigación y el silencio sobre unas pruebas solicitadas por el Ministerio Público son insanables.
Así mismo, que el accionante acudió a eta esta acción de tutela en esta oportunidad, «ya que solo hasta el momento en que es capturado por agentes de la Policía Nacional, es cuando se tiene conocimiento de la sanción penal impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta capital». CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.
La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Previó a un pronunciamiento de fondo frente a la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el actor, la Sala considera oportuno referirse en primer lugar a la vinculación del enjuiciado como persona ausente a ese proceso penal cuestionado. Al respecto, el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, dispone: Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.
Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… (…) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.
De lo anterior se colige que la vinculación al proceso, mediante declaratoria de persona ausente, es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.
Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar al encartado para escucharlo en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe librar orden de captura, siempre que el delito amerite la resolución de situación jurídica. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: (CSJ SP, 6 JUN. 2002, rad14.722). …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.
De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. En el presente caso, tal como se deriva de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción, al amparo del artículo 344, inciso 2º, de la Ley 600 de 2000, adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.
Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito, incluso luego de expedir la correspondiente orden de captura a las autoridades competentes, dando paso a su vinculación como persona ausente y designación de un defensor de oficio. De ahí que la realidad procesal muestra que el hoy accionante no fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de la actuación se cumplió con la ritualidad que prevé la ley para garantizar su comparecencia a las diligencias y ante los infructuosos resultados se acudió a los mecanismos que el ordenamiento procesal penal autoriza, como son la vinculación en ausencia y la designación de un defensor de oficio para el trámite del proceso, quien a su vez obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.
Así entonces, se tiene que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, máxime, si en cuenta se tiene que el enjuiciado realmente no repara en ese procedimiento, sino que sus criticas gravitan, exclusivamente, en dos aspectos fundamentales; el primero, referido a la no notificación del auto que ordenó el cierre de la investigación a su defensor de oficio y, el segundo, por la falta de pronunciamiento sobre unas pruebas solicitadas en el curso del proceso por el representante del Ministerio Publico.
Corolario de lo anterior, al no registrase ninguna irregularidad en torno a la vinculación del procesado a ese asunto y por ende del conocimiento que se podría predicar tenía de los hechos delictivos y de la investigación en la que finalmente resultó condenado, sus pretensiones a través de esta acción de amparo resultan improcedentes, pues lo que advierte la Sala es que el actor decidió darle la espalda al proceso, y con ello dejó de utilizar las herramientas defensivas con las que contaba al interior de esa actuación. En efecto, tal y como lo sostuvo el a quo, pudo solicitar la declaratoria de nulidad dentro del proceso penal o interponer los recursos de apelación contra la sentencia condenatoria y no lo hizo, por lo que dado el carácter residual y subsidiario de este accionamiento constitucional, resulta inevitable la declaratoria de improcedencia de este instrumento de amparo de los derechos fundamentales.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 15