Tutela 92716 YEISON ENRIQUE SALAS SERRANO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP9955-2017 Radicación 92716 (Aprobado Acta No.220) Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de YEISON ENRIQUE SALAS SERRANO, contra la sentencia de tutela proferida el 1º de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que amparó transitoriamente el derecho a la salud en favor del accionante, vulnerado por la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Al trámite fueron vinculados el Comando General y la Dirección de Talento Humano de dicha entidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: YEISON ENRIQUE SALAS SERRANO ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional y, por ello, fue afiliado a la Dirección de Sanidad. En el mes de abril de 2013, le diagnosticaron el virus de inmunodeficiencia humana VIH, razón por la que inició el tratamiento recomendado. La Dirección de Sanidad convocó a la Junta Médica y esta lo calificó con incapacidad permanente parcial del 22.56% no apto para actividad militar.
Así mismo, no recomendó reubicación laboral, decisión que le fue notificada al actor el 7 de septiembre de 2015. El 13 de julio de 2016, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, tras retomar los mismos conceptos de la junta y, sin practicar nuevos exámenes, emitió el acta 16-1-103MDNSG-TML 4.1, en la cual modificó el porcentaje de disminución de capacidad profesional a 19.92%.
El 26 de septiembre siguiente, el accionante fue retirado del servicio activo, por incursión en las causales estipuladas en los artículos 8º literal A, numeral 2º y 10 del Decreto 1793 de 2000, esto es, por disminución de la capacidad psicofísica. En consecuencia, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo desafilió del servicio de salud, lo que determinó la interrupción del tratamiento que venía recibiendo y la desprotección de sus beneficiarios.
Solicitó ante el juez constitucional la protección de sus derechos a la salud, vida, y mínimo vital, así como los de su familia y, en tal virtud, se ordene la reactivación del servicio médico que le venían prestando. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 18 de mayo de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos mencionados.
El Director General de Sanidad Militar señaló que verificada la base de datos del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos, constató que el accionante se encuentra inactivo dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares por falta de aportes. Aclaró que acorde con las previsiones de los artículos 4,17 y 18 del Decreto Ley 1796 de 2000, es la Dirección de Sanidad de cada fuerza, en este caso, la Dirección de Sanidad Ejército Nacional, la que debe indicar la viabilidad o no de prestar los servicios, por qué lapso y la especialidad.
Por su parte, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional afirmó que la enfermedad que padece el actor es de transmisión sexual, es decir, que no es en razón del servicio sino de origen común. A la par, adujo que con ocasión del retiro y al no contar con el porcentaje mínimo requerido de disminución de capacidad para mantener los servicios, la Dirección General de sanidad desactiva al personal del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tras efectuar el correspondiente estudio de los elementos allegados a la actuación, amparó transitoriamente el derecho a la salud en favor del accionante. Indicó que es deber de la Dirección de Sanidad Militar y de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en respeto del principio de continuidad de la atención en salud, mantener vigente la afiliación y prestación del servicio de salud al demandante y su núcleo familiar.
En consecuencia, ordenó que en un término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación de la decisión, procedieran a afiliar y prestar el servicio de salud necesario al actor y a su núcleo familiar, hasta que puedan afiliarse en debida forma al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien sea en el régimen contributivo o en el subsidiado, lo que deberían hacer en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de la providencia. El apoderado judicial del accionante impugnó el fallo.
Indicó que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ello, requirió que se amplié el plazo del amparo transitorio hasta tanto se resuelva lo pertinente en el proceso indicado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
En el caso bajo estudio, está demostrado que la Dirección General de Sanidad desactivó del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al accionante. Lo anterior, por cuanto fue retirado del servicio y no cumplió con el porcentaje necesario de disminución de la capacidad laboral para mantener vigente los servicios médicos. Con tal conducta, la accionada violentó su derecho a la salud (en la faceta de continuidad del servicio).
La jurisprudencia constitucional ha indicado que el servicio de salud debe estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la dignidad de las personas. Por tal razón, se deben orientar todos los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz, reciba todos los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.
(Cfr. CC –T 002-2016). Por tal razón, el Tribunal amparó transitoriamente el derecho a la salud del actor y dispuso que éste debe afiliarse en debida forma al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien sea en el régimen contributivo o en el subsidiado, dentro de un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación del fallo de primera instancia. Sin embargo, durante la impugnación el accionante requirió que dicho lapso se amplíe durante la duración del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió y hasta tanto se resuelva de fondo el asunto.
Al respecto advierte la Sala, que si bien la parte actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según la información registrada en el Sistema Judicial Siglo XXI, se omitió promover las medidas cautelares de que trata el artículo 230 numeral 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, para que, dentro de dentro de dicho trámite, el funcionario judicial estudiará la posibilidad de decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3).
Tal omisión, torna improcedente la solicitud de amparo. Con todo, la orden emitida como mecanismo de protección transitorio del derecho a la salud vulnerado, estaba condicionada no a la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino a la afiliación del accionante al S.G.S.S, para lo cual le otorgó un plazo razonable de 3 meses, lapso más que suficiente para que YEISON ENRIQUE SALAS SERRANO adelante los trámites pertinentes a efectos de vincularse al Sistema de Seguridad Social en cualquiera de los regímenes vigentes (contributivo o subsidiado).
En vista de lo anterior, la Sala estima acertada la determinación adoptada por el Tribunal de Bogotá, por lo que será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo del 1º de junio de 2017, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, amparó transitoriamente el derecho fundamental a la salud de YEISON ENRIQUE SALAS SERRANO. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2