Tutela de 1ª Instancia n.° 105460 Jaime Miranda Rodríguez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9952-2019 Radicación n. ° 105460 (Aprobado Acta n.° 172) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jaime Miranda Rodríguez, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 13 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueros vinculados la Oficina de Instrumentos Públicos, la Curaduría Urbana n.° 2, ambos de la capital de Bolívar, y Carlos Segovia de la Espriella.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] El señor Jaime Miranda Rodríguez, mediante apoderado, promueve acción de tutela contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, la Curaduría Urbana No. 2 de Cartagena y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, para que sean protegidos sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso y, en consecuencia, se ordene: (i) Al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena que imparta las órdenes pertinentes para el restablecimiento de los derechos del actor, en el marco del proceso penal identificado con el radicado No. 13001-60-01128-2011-04090, que se adelanta contra el señor Carlos Enrique Toribio de la Espriella, por los delitos de perturbación a la posesión y fraude procesal.

(ii) A la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que ejecute la orden de suspensión provisional de poder dispositivo, librada por los Juzgados Sexto Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito de Cartagena, sobre el bien inmueble con folio de matrícula inmobiliaria 060-0038285. (iii) A la Curaduría Urbana No. 2 que “suspenda las licencias de construcción” solicitadas por el señor Carlos Enrique Toribio de la Espriella, “ hasta tanto se termine el proceso penal ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, evitando daños irreparables a la víctima ”.

Los fundamentos fácticos son los siguientes: 2.1.1 Con el radicado 13001-600-1128-2011-04090, se adelanta proceso, actualmente ubicado en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, contra el señor Carlos Segovia de la Espriella, por los delitos de fraude procesal y perturbación a la posesión, por hechos relacionados con el bien inmueble identificado con F.M.I. 060-38285. 2.1.2 En etapas preliminares, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena y el Juzgado Sexto Penal Municipal del mismo circuito, en los años 2014 y 2016, respectivamente, libraron sendos oficios a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, por medio de los cuales se informaba la suspensión del poder dispositivo sobre el bien inmueble identificado con F.M.I. 060-38285.

Pese a lo anterior, a la fecha, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos no ha ejecutado la orden de los funcionarios jurisdiccionales. 2.1.3. Por su parte, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena “puede decretar el restablecimiento del derecho”, sin embargo, a la fecha, esto tampoco ha sucedido. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo al considerar que si bien el accionante presentó un escrito ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, en el que puso de presente una serie de irregularidades que se está presentando con el bien objeto de las presuntas conductas punibles, lo cierto es que no elevó ninguna solicitud en concreto, de suerte que el titular del referido despacho no está llamado a interpretar el escrito como si se tratara de una petición. Resaltó que el interesado tiene la posibilidad de radicar la solicitud de medida de restablecimiento ante el «juez pertinente», pues para ello no es necesario que exista una sentencia condenatoria.

Adujo que el actor acudió al presente trámite luego de haber trascurrido más de 3 años desde que se le ofició a la Oficina de Instrumentos Públicos de Cartagena, para que realizara la anotación ordenada por el Juzgado 6º Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa urbe, incumpliendo de esta forma el principio de inmediatez que rige la tutela.

LA IMPUGNACIÓN Jaime Miranda Rodríguez, por conducto de abogado, presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro del proceso penal el que ostenta la calidad de víctima. 2.1.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

La Sala de Casación Penal, en auto CSJ AP, 28 nov. 2012, rad. 40246, resaltó la naturaleza de las medidas de restablecimiento y ante qué autoridad debe pedirse el decreto de las mismas, así: […] Desde tal perspectiva ha de inferirse que las medidas de restablecimiento del derecho pueden ser de naturaleza personal, si recaen sobre las personas, o real, en caso de hacerse efectivas respecto de los bienes afectados con la conducta punible, pero, a su vez, pueden ser provisionales o definitivas dependiendo de su contenido, es decir, si tienen por objeto irradiar un manto de protección frente a un posible daño derivado de la comisión de una conducta punible, cuya índole es cautelar o meramente preventivo, o si apuntan a adoptar medidas definitivas tendientes a retornar las cosas a su estado original o predelictual, evento en el cual se exige un convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la materialidad de la infracción o del tipo objetivo. […] Ahora bien, cuando tales medidas son de carácter provisional, independientemente de si son personales o reales, vgr. imposición de medida de aseguramiento sobre las personas; suspensión del poder dispositivo sobre bienes (arts. 83 y 85 del C.P.P.); suspensión de personerías jurídicas o cierres temporales de locales o establecimientos abiertos al público (art. 91 ibídem); medidas cautelares sobre bienes (arts. 92 a 101 del ejusdem) y suspensión de registros obtenidos fraudulentamente (art. 101 ib.), la competencia es del juez de control de garantías; empero, si lo que se pretende es el restablecimiento pleno del derecho, conforme lo establece la sentencia C-060 de 2008, ya no con carácter provisional o transitorio, análisis que comporta juicios concretos y valorativos en punto de la materialidad de la conducta punible o del denominado tipo objetivo, lo cual puede ocurrir en la sentencia o en una decisión que ponga fin al proceso, la competencia será del juez de conocimiento.

Es necesario precisar que el factor para determinar cuál es el funcionario competente no puede ser, como lo señala el Tribunal, el de las etapas en que se promueva la solicitud de restablecimiento del derecho, en sentido de que si lo es en las etapas preliminares o de investigación corresponde al juez de garantías, y si lo es en el juicio, al de conocimiento, no sólo porque el criterio acertado es el de la naturaleza de la medida, sino porque con ello desconoce que, como lo tiene sentado la Sala: “(i) Ni la fase preprocesal es de competencia exclusiva de los jueces de control de garantías, ni tampoco la del juicio oral es privativa de los jueces de conocimiento.

(ii) La intervención de los jueces de control de garantías es episódica, urgente e inmediata en el ámbito de protección de derechos fundamentales y garantías con relación a las actuaciones de la Fiscalía y se extiende en todo el marco del diligenciamiento, no solamente en la etapa preprocesal y procesal investigativa, sino también en el juicio.

(iii) Los jueces de control de garantías no se pronuncian con carácter definitivo respecto de la responsabilidad penal del incriminado. (iv) Los jueces de conocimiento sí tienen la facultad de proferir la decisión que de por terminado el diligenciamiento”. 3. En el presente asunto, se observa que en contra de Carlos Carlos Segovia de la Espriella se adelanta un proceso penal –el cual se encuentra en etapa de juzgamiento en el Juzgado 1º Penal del Circuito de Cartagena-, por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal y perturbación a la posesión, diligenciamiento al interior del cual Jaime Miranda Rodríguez ostenta la calidad de víctima.

Dentro de dicha causa, mediante oficios 5128 del 30 de julio de 2014 y 0571 del 29 de marzo de 2016, los Juzgados 2º Penal del Circuito y 6º Penal Municipal –en sede control de garantías-, ambos de la capital de Bolívar, ordenaron la suspensión provisional del folio de matrícula inmobiliaria n.° 060-0038285. La Oficina de Instrumentos Públicos de esa urbe, señaló que no es posible acatar la referida orden, porque «EL FOLIO DE MATRÍCULA INMOBILIARIA SE ENCUENTRA JURÍDICAMENTE CERRADO DEBIDO [A] QUE EL PREDIO SE DIVIDIÓ MATERIALMENTE EN 4 LOTES».

Ante tal panorama, la Sala considera que razón le asistió al A quo cuando indicó que la parte accionante tiene la posibilidad de solicitar ante los jueces de control de garantías, el restablecimiento de sus garantías, advirtiéndole a dichas autoridades que si bien, con anterioridad se accedió a una pretensión de similar naturaleza, lo cierto es que la misma no se pudo ejecutar en virtud a que el folio de matrícula inmobiliaria se encuentra jurídicamente cerrado debido a que el mismo se dividió en 4 lotes.

Así las cosas, al existir una nueva circunstancia, resulta necesario convocar a la audiencia preliminar a los propietarios de los predios que al parecer están involucrados en los hechos objeto de investigación, para que ejerzan sus prerrogativas constitucionales de contradicción y defensa, luego de lo cual, el juez podrá determinar si es procedente o no acceder a la medida provisional de restablecimiento de derechos pretendida por el demandante.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del actor y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 3.1. Tampoco se puede pasar por alto que dicha causa se encuentra en etapa de juzgamiento, razón suficiente para indicar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del canon 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: […] La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el actor resulta improcedente, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, pues además tener a su alcance la posibilidad de solicitar la medida provisional ante los jueces de control de garantías, puede pedir al juez de conocimiento la aplicación de la medida de manera definitiva al momento de emitir la sentencia, tal como lo señaló esta Corporación en auto CSJ AP, 28 nov. 2012, rad. 40246.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fl. 2. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia de febrero 4 de 2009, rad. 30363. � Cfr. Folio 34 – cuaderno anexo. � Cfr. Folio 35 – ibídem. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 11