Radicación n° 93057 Gloria Patricia Jaramillo Mazo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP9949-2017 Radicación n° 93057. Acta 220. Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta, conoce la Corte Suprema de Justicia de la providencia emitida el 26 de mayo hogaño, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín declaró incurso en desacato, y sancionó con tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en relación con el incumplimiento al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social e igualdad, invocados por la accionante Gloria Patricia Jaramillo Mazo.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del 18 de junio de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín amparó los derechos fundamentales invocados por la demandante, según hechos que en el mismo proveído fueron resumidos así: (…) Indició en su escrito de tutela la señora GLORIA PATRICIA JARAMILLO MAZO que se encuentra vinculada la régimen especial de salud como beneficiaria de su cónyuge; explicó que es una paciente obesa y candidata para cirugía bariátrica desde hace más de un año, pero, a pesar de ello, a la fecha no se le ha practicado la cirugía, pretendiendo la entidad accionada someterla nuevamente al staff médico.

Solicitó se amparen sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, programar de manera inmediata la cirugía bariátrica ordenada por el conjunto médico del hospital Pablo Tobón Uribe, además se reconozca el tratamiento integral y todo aquello que se derive del pos operatorio. 2.

Tras puntualizar el juez de tutela que a la accionante debía permitírsele el acceso a todas las alternativas médicas tendientes a contrarrestar los efectos que a la salud producen la «obesidad mórbida», ordenó a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL que: (…) en el término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS CONTADAS A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTE FALLO, proceda a dar inicio a la “VALORACIÓN MÉDICA INTERDISCIPLINARIA Y SE SIRVA EMITIR UN DIAGNÓSTICO” conforme a los protocolos médicos, debiendo los respectivos especialistas, ordenar todos aquellos exámenes, medicamentos y demás procedimientos tendientes a diagnosticar la viabilidad de la cirugía bariatrica a la señora GLORIA PATRICIA JARAMILLO MAZO, para lo cual se concede un t érmino que no exceda QUINCE (15) DÍAS, una vez superados los protocolos médicos proceda dentro de igual término –QUINCE (15) DÍAS- a la realización de la cirugía. Consecuentemente se advierte que si de dicha evaluación se desprende que sólo el procedimiento denominado “CIRUGÍA BARIATRICA TIPO BAYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA”, que hoy depreca la accionante, puede restablecer su salud y preservar su vida en condiciones dignas, la realización del mismo deberá ordenarse y prestarse el TRATAMIENTO INTEGRAL según la pertinencia médica (…). 3.

Mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2017, la señora JARAMILLO MAZO solicitó al juez de tutela la apertura de incidente de desacato, pues, «el médico tratante el pasado 16 de enero me ordenó: REDUCCIÓN DE TEJIDO ADIPOSO EN BRAZON (sic) POR LIPOSUCCIÓN O LIPECTOMÍA (CORRECIÓN QUIRÚRGICA CICATRIZ EN ÁREA GENERAL MÁS DEL 6%)». Sin embargo, el «día 2 de febrero» Sanidad del Ejército Nacional «ME NEGARON DIUCHO PROCEDIMIENTO Y ME EXIGIERON PARA SU TRÁMITE QUE DEBERÍA PRESENTAR COPIA DE HISTORIA CLÍNICA DONDE SE DEMUESTRE TRATAMIENTO PREVIO Y COLTAS PARA INTERTRIGO».

Es decir, en su sentir, «me están exigiendo que previamente a autorizar tengo que acudir ante el DERMATÓLOGO y luego de demostrar varias consultas y tratamiento previos, allí si (sic) podrían autorizar dicho procedimiento». LA DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA Para arribar a las sanciones impuestas al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Tribunal consideró que: (i) La orden de tutela fue específicamente dada al Director de Sanidad de la autoridad castrense.

(ii) Del mismo mandato se infiere que a la señora Jaramillo Mazo debe brindarse el tratamiento integral que se derive de la cirugía bariátrica, entre ellos, la cirugía de «BRAQUIOPLASTIA o REDUCCIÓN DE TEJIDO ADIPOSO EN BRAZOS, POR LIPOSUCCIÓN O LIPECTOMIA», el cual no ha sido efectuado, pues, tal procedimiento «no solo tiene una finalidad estética, sino que además es secundaria a la cirugía bariátrica, de ahí que la entidad accionada se encuentra en la obligación de prestar el servicio médico deprecado», máxime cuando el médico tratante afirmó en la historia clínica lo siguiente: (…) paciente de 35 años, pop (sic) cirugía bariátrica ahora con gran exceso de piel en brazos que le genera intertrigo y escoriaciones.

Requiere braquioplastia como procedimiento reconstructivo no estético se da orden de cirugía, se diligencia consentimiento Informado se explican riesgos y beneficios la paciente entiende y acepta. (…) Gloria, 35 años, antecedente de cirugía bariátrica 2013 perdida de 55 kg ahora con gran exceso de piel en brazos que deforma la anatomía normal, genera intertrigo y escoriaciones y limita para sus actividades diarias.

(iii) La negativa del Director de Sanidad Militar para dar cumplimiento al aludido fallo de tutela, no se encuentra respaldada en argumentos válidos, por cuanto « la orden judicial es clara y se le ha dado la oportunidad para cumplirla (…) » CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- La Sala debe precisar que con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza. 2.- La Corte Constitucional, a través de pronunciamiento T-188-2002, precisó que la finalidad del desacato es «(…) sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo».

Es decir, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Durante el trámite del incidente, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, porque dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. (CC T-766-1998). 3.- De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes y sin superar el término de 10 días, esto es: (i) notificar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa, (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior (CC C-367-2014). 4.- En ese orden, se ha expresado que para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo (CC C-652-2010). 5.- El presente trámite incidental se inició ante la solicitud elevada el 16 de febrero de 2017 por la parte demandante y culminó mediante proveído del 26 de mayo del mismo año, a través del cual se impuso el anotado castigo a la autoridad previamente indicada, en razón de haberse desacatado la decisión de tutela dictada el 18 de junio de 2013. 6.- Establecido lo anterior, advierte la Sala que al concederse el amparo del derecho fundamental a la señora Gloria Patricia Jaramillo Mazo, le fue ordenado al Director de Sanidad del Ejército Nacional que le brindara un tratamiento integral, con posterioridad a la práctica de la cirugía bariátrica. 7.- Tal como lo sostuvo el Tribunal, resulta evidente el incumplimiento al mandato judicial que dio origen a este diligenciamiento, toda vez que, a la fecha, la persona encargada de obedecerlo, más allá de manifestar que tal tratamiento «se considera estético»[footnoteRef:1], lo cual, en este punto de la actuación, se entiende superada esa discusión, máxime cuando el a quo sostuvo comunicación telefónica el 12 de mayo de 2017 con la promotora del incidente y esta última manifestó que no había sido contactada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para la realización de la cirugía «BRAQUIOPLASTIA o REDUCCIÓN DE TEJIDO ADIPOSO EN BRAZOS, POR LIPOSUCCIÓN O LIPECTOMIA» [footnoteRef:2]. [1: Ver folio 262 del cuaderno del Tribunal, en el que se advierte la respuesta dada por el Teniente Coronel Carlos Monsalve, en calidad de Oficial Gestión Jurídica Dirección de Sanidad.] [2: Ver folio 274 Ibídem.] 8.- En ese orden de ideas, se percibe que la conducta de incumplir no responde a una situación de imposibilidad física y jurídica, sino que obedece a la voluntad de la persona llamada a acatar la referida providencia judicial, pues, pese a que se le dio la oportunidad, no manifestó y, mucho menos, demostró tal circunstancia, sino que se limitó a expresar, se reitera, que tal procedimiento «se considera estético», de tal suerte que se evidencia la responsabilidad subjetiva del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO. 9.- Por consiguiente, se confirmará la determinación consultada, con el propósito de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez constitucional para la efectiva protección del derecho fundamental reclamado por la tutelante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 26 de mayo de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual se decidió sancionar, con tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) SMLMV, al Director General de Sanidad Militar, Brigadier General Germán López Guerrero.

Notifíquese y cúmplase Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2