República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 81079 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP9949-2015 Radicación No.81079 Acta No. 266 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015). 1. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por NUBIA BIBIANA BARACALDO IPUZ, en calidad de curadora del señor ESTEBAN DAVID BARACALDO IPUZ, contra la sentencia proferida el 2 de julio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, a través de la cual negó el amparo solicitado al derecho a la salud, educación dignidad, entre otros, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta la señora NUBIA BIBIANA BARACALDO IPUZ que su hermano ESTEBAN DAVID BARACALDO IPUZ nació el 6 de febrero de 1990, momento desde el cual ha padecido autismo y retardo mental moderado, diagnóstico que fue confirmado el 24 de noviembre de 2009 por la Dirección Seccional del Ejercito, quien a su vez le detectó miopía e hipotiroidismo.
Dicho estado de salud fue certificado el 02 de diciembre de la misma anualidad por el Subsistema de Salud de las Fuerzas militares, siendo declarado interdicto por incapacidad absoluta, mediante providencia del 09 de mayo de 2014 emitida por el Juzgado Primero de Familia de Descongestión. 2. Sostiene la ciudadana referenciada que el señor BARACALDO IPUZ, es beneficiario del Sistema de Salud de esta última entidad, al ser su padre pensionado del Ejercitó Nacional, sin embargo, afirma que la Dirección de Sanidad suspendió la asistencia integral brindada a su hermano, al cumplir la mayoría de edad. 3.
Por tal motivo, el 12 de mayo del año en curso elevó petición ante el Director General de Sanidad del Ejército, solicitando se continuara con dicha asistencia, requerimiento que fue resuelto de manera negativa por la autoridad en mención. 4. En vista de lo anterior, NUBIA BIBIANA BARACALDO IPUZ, acudió al Juez de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales de su hermano y en consecuencia se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional brindar a su representado el servicio de educación especial dentro del programa de rehabilitación para personas discapacitadas y beneficiarias del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda y corrió traslado a la entidad accionada; institución que a pesar de haber sido notificada en debida forma, se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, decidió negar el amparo deprecado, tras constatar que la entidad accionada no ha dejado de prestar los servicios de salud al afectado.
De igual forma, en lo que tiene que ver con el derecho a la educación concluyó que el mismo no se había vulnerado, en razón a que dicho servicio fue efectivamente prestado hasta el cumplimiento de la mayoría de edad, como quiera que el compromiso del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en materia de educación llega hasta dicho momento, y no se encuentra dentro de sus objetivos garantizar el derecho a la educación de sus afiliados o beneficiarios.
Finalmente, puso de presente que, en tanto la acción de tutela fue impetrada tan sólo 7 años después de interrumpida la asistencia que depreca la actora, se desconoce el principio de inmediatez que caracteriza la acción de tutela. V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, la accionante recurrió el fallo del Tribunal a quo, y solicitó su revocatoria, argumentando lo siguiente: i) Sostiene que el señor DAVID ESTEBAN BARACALDO IPUZ no ha superado su condición de discapacidad, quien debe ser tratado como sujeto de especial protección, por lo que se le debe brindar una asistencia integral. ii) En lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, manifiesta que si bien la suspensión del servicio de educación especial ocurrió en el año 2008, por factores económicos no se pudo llevar a cabo de manera inmediata el proceso de interdicción, requisito indispensable previo a la presentación de cualquier acción. iii) Informa que en efecto no ha acudido ante los organismos competentes del Distrito con el fin de solicitar el servicio de educación especializada, por cuanto quien debe continuar prestando dicha asistencia es el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al ser su hermano beneficiario del mismo, como consecuencia del status de pensionado del Ejército Nacional del que goza su progenitor.
Por lo expuesto, solicitó revocar el fallo de primera instancia. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
En lo que tiene que ver con la protección especial de las personas con capacidades disminuidas, la jurisprudencia nacional ha reiterado que el Constituyente de 1991 se preocupó por establecer claros y concretos mandatos de protección en favor de aquellas personas que tienen algún tipo de limitación física o mental. (CC T-826/04) 4. En efecto, el artículo 13 de la Constitución Política establece que el Estado tiene la obligación de proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”, y de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan, como manifestación del compromiso en la promoción de condiciones que permitan lograr una igualdad real y efectiva. 5.
Por su parte, el artículo 47 Constitucional consagra la obligación del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran, lo cual constituye un claro mandato para la adopción de acciones positivas o afirmativas en favor de los discapacitados. 6.
Finalmente los artículos 67, 68 y 69 de la Carta Política establecen aspectos relacionados con el servicio público educativo, su función y finalidad como clave en el desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de otros derechos, los establecimientos de comunidad educativa, la profesionalización de la actividad docente, la libertad de enseñanza y aprendizaje, la autonomía universitaria, la investigación científica y el acceso a la educación superior. 7.
De las disposiciones en cita se ha colegido que la educación tiene una doble connotación, por una parte, se constituye en un derecho que propende por la formación de las personas de modo que les permita acceder a diversidad de contenidos, desarrollarse y fortalecer sus habilidades como individuo y, por otra, es una obligación en cabeza del Estado, quien debe garantizar su efectiva prestación, continuidad y calidad. 8.
Pues bien, valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada por la accionante, se encuentra dirigida a que a través de este excepcional mecanismo, el juez de tutela ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la prestación de educación especial a su hermano, en una institución especializada para tal efecto, atendiendo a la condición de discapacidad que padece. 9.
Tratándose de la educación de las personas con discapacidad y capacidades excepcionales, a efectos de efectivizar los mandatos contenidos en los artículos 13, 44 y 47 Superior, la Ley 115 de 1994, en su canon 46 preceptúa que « la educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio público educativo», de modo que le corresponde al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales incorporar en sus planes de desarrollo, programas de apoyo pedagógico que permitan la atención educativa a las personas con limitaciones.
(Artículo 48 ibídem). La anterior normativa fue reglamentada a través del Decreto 2082 de 1996, el cual estableció en cabeza de los departamentos, distritos y municipios, la obligación de estructurar un plan de cubrimiento gradual para la adecuada atención educativa de las personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales. 10.
De igual manera, sobre las obligaciones y responsabilidades de las diferentes entidades del Estado, en relación al derecho a la educación de las personas con capacidades o talentos excepcionales, la Corte Constitucional dijo: El Ministerio de Educación Nacional tiene a su vez unas responsabilidades complementarias de acompañamiento, asesoría, control y apoyo económico que, deben facilitar a las entidades territoriales el cumplimiento de las obligaciones que les competen, entre ellas cabe resaltar las siguientes: (i) Apoyar técnicamente, junto con las secretarías de educación de las entidades territoriales y los institutos descentralizados del sector educativo, de acuerdo con sus funciones, los programas, instituciones, investigaciones y experiencias de atención educativa, orientadas a la población con capacidades o talentos excepcionales (art. 24 del Decreto 2082 de 1996).
(ii) Ubicar en establecimientos educativos que atiendan población con capacidades o talentos excepcionales, los recursos humanos, técnicos, tecnológicos y de infraestructura requeridos. (art. 3 del Decreto 366 de 2009). (iii) Desarrollar en establecimientos educativos que atiendan población con capacidades o talentos excepcionales, programas de sensibilización de la comunidad escolar y de formación de docentes en el manejo de metodologías y didácticas flexibles para la inclusión de esta población, articulados a los planes de mejoramiento institucional y al plan territorial de capacitación. (art. 3 del Decreto 366 de 2009).
(iv) Establecer el diseño, producción y difusión de materiales educativos especializados, así como de estrategias de capacitación y actualización para docentes en servicio. (art. 13 de la Ley 361 de 1997). (v) Ejercer el control permanente respecto del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Capítulo II de la Ley 361 de 1997. (art. 17 de la Ley 361 de 1997).
(vi) Coordinar con los ministerios de Trabajo y Seguridad Social, Salud, Desarrollo Económico y Comunicaciones, y sus entidades adscritas y vinculadas, el diseño y ejecución de programas de atención integral en educación, salud, recreación, turismo, cultura, deporte y trabajo para las personas con capacidades o talentos excepcionales. (art. 4.2 del Decreto 2082 de 1996).
(vii) Facilitar, con el acompañamiento del ICETEX, el acceso a créditos educativos y becas a quienes llenen los requisitos previstos por el Estado para tal efecto. (art. 14 de la Ley 361 de 1997). Adicionalmente, cada entidad territorial a través de la respectiva Secretaría de Educación, tiene la obligación de organizar la oferta para la población con capacidades o talentos excepcionales, para lo cual debe, entre otras, funciones: (i) Organizar en su respectiva jurisdicción un plan de cubrimiento gradual para la adecuada atención educativa de las personas con capacidades o talentos excepcionales, que hará parte del plan de desarrollo educativo territorial y que deberá incluir la definición de las instituciones educativas estatales que establecerán aulas de apoyo especializadas, y si fuere del caso, también podrá definir un programa de estímulos y apoyos para que las instituciones educativas privadas puedan prestar este servicio.
(ii) Organizar de manera alterna a las aulas de apoyo especializadas, el funcionamiento de unidades de atención integral (conjunto de programas y de servicios profesionales interdisciplinarios) o semejantes para brindar a los establecimientos de educación formal y no formal, estatales y privados, apoyos pedagógicos, terapéuticos y tecnológicos complementarios.
(iii) Determinar, con la instancia o institución que la entidad territorial defina, la condición de capacidad o talento excepcional del estudiante que lo requiera, mediante una evaluación psicopedagógica y una caracterización interdisciplinaria. La instancia o institución competente entregará a la secretaría de educación, antes de la iniciación de las actividades del correspondiente año lectivo, la información de la población que requiere apoyo pedagógico.
(iv) Desarrollar programas de formación de docentes y de otros agentes educadores con el fin de promover la inclusión de los estudiantes con capacidades o talentos excepcionales en la educación formal y en el contexto social. (v) Coordinar y concertar con otros sectores, entidades, instituciones o programas especializados la prestación de los servicios, con el fin de garantizar a los estudiantes con capacidades o talentos excepcionales, los apoyos y recursos técnicos, tecnológicos, pedagógicos, terapéuticos, administrativos y financieros.
(vi) Comunicar al Ministerio de Educación Nacional el número de establecimientos educativos con matrícula de población con capacidades o talentos excepcionales, con dos fines: a) ubicar en dichos establecimientos los recursos humanos, técnicos, tecnológicos y de infraestructura requeridos, y b) desarrollar en dichos establecimientos programas de sensibilización de la comunidad escolar y de formación de docentes en el manejo de metodologías y didácticas flexibles para la inclusión de estas poblaciones, articulados a los planes de mejoramiento institucional y al plan territorial de capacitación ( CC T-294/09). 11.
En el asunto sub-examine, desde ya ha de señalar la Sala que confirmará la decisión recurrida, en la medida en que, la solicitud de amparo resulta improcedente pues de las copias que hacen parte de éste, no se vislumbra de qué manera se le haya quebrantado alguna garantía constitucional al señor ESTEBAN DAVID BARACALDO IPUZ representado por su hermana NUBIA BIBIANA, máxime si el afectado cuenta con otros mecanismos ordinarios para hacer valer sus derechos presuntamente conculcados.
Precisión que adquiere relevancia, bajo el entendido de que la actora aún no ha solicitado la prestación del servicio de educación especial requerida por su hermano, ante las autoridades competentes, por lo que, como en efecto lo señaló el Tribunal a quo, si a bien lo tiene, ésta puede acudir a los entes territoriales, quienes a través de sus Secretarías Distritales de Educación e Integración Social cuentan con los programas educativos adecuados, para aquellas personas que se encuentran en condición de discapacidad.
Situación que incluso fue expuesta por la accionante, al indicar que no ha acudido ante los organismos competentes del Distrito, por cuanto insiste que, quien debe continuar prestando dicha asistencia es el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al ser su hermano beneficiario del mismo, como consecuencia del status de pensionado del Ejército Nacional, del que goza su progenitor. 12.
Pues bien, sobre el particular resulta necesario señalar que si bien el servicio de educación especial fue suspendido por la Dirección de Sanidad de dicha entidad, como consecuencia del cumplimiento de la mayoría de edad del afectado, dicha prestación no puede seguir siendo adjudicada a la institución accionada, quien durante el tiempo que le correspondió suministrar tal servicio, cumplió con su deber, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1998[footnoteRef:1], máxime cuando de las normas y jurisprudencia citadas en esta providencia se disponen que la educación de las personas con alguna clase de limitación o discapacidad debe ser cubierta por las entidades territoriales a través de sus secretarias de educación.[footnoteRef:2] [1: El Acuerdo 049 de 1998, Por el cual se aprueba el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial en lo que respecta a la atención de discapacidades de niños hijos de los afiliados al SSMP, dispone en su artículo segundo: “POBLACIÓN OBJETO DEL PLAN: Los hijos menores de 18 años de los afiliados al SSMP, que hagan parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de sus padres, que presenten alguna deficiencia, discapacidad y/o minusvalía permanente.”] [2: Cfr. Sentencia T-647 de 2012, mediante la cual la Corte Constitucional procedió a resolver un caso con similar supuesto fáctico, concluyendo que la Dirección de Sanidad del Ejercito no era la entidad encargada de brindar la educación especial deprecada por el actor. ] 13.
Así las cosas, recuerda la Sala que conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 14. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, situación que no ocurre en el presente caso, pues se reitera, la accionante no ha agotado los respectivos trámites administrativos ante las autoridades competentes con el fin de satisfacer los derechos fundamentales de su representado, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia mecanismos ordinarios. 15.
Finalmente, en torno al último argumento expuesto por la recurrente, referente al requisito de inmediatez, debe advertírsele a la actora que el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 16. De lo anterior, se resalta que la acción de tutela puede ser instaurada directamente por la persona afectada en sus derechos fundamentales o por otra que actúe en su nombre, evento en el cual tiene cabida el ejercicio de la agencia oficiosa en la medida en que el titular del derecho amenazado o vulnerado no pueda asumir su propia defensa, sin que sea necesario como requisito de procedibilidad de la misma, la culminación de un proceso de interdicción, cuando quien presuntamente se ve afectado en sus derechos padezca de un trastorno mental y se encuentre imposibilitado para ejercer la respectiva acción. 17.
En efecto, la jurisprudencia constitucional (C.C. T- 379/05), ha establecido los elementos necesarios que se deben tener en cuenta para que un tercero pueda actuar oficiosamente a nombre de otro, al decir que: “El Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, pero que ‘cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud’.
Según la norma, es preciso que concurran dos elementos para que se configure la agencia oficiosa: (1) que el directamente afectado no esté en condiciones de promover su propia defensa y (2) que tal situación se manifieste claramente en el escrito. Debe tenerse en cuenta que lo pretendido por la referida norma es garantizar aún más el acceso a la tutela y dotar de medios alternativos para que quien tenga algún impedimento jurídico, físico o mental pueda ser amparado en sus derechos.
En lo que respecta al primero de los presupuestos exigidos por el aludido artículo 10, ha de señalarse que es admisible que quien es el directamente afectado pueda no estar en condiciones para ejercer la acción directamente. Ello por razones diversas, tales como (1) imposibilidad física, (2) por padecer una enfermedad que le impida acudir ante el juez, (3) por encontrarse en una circunstancia de indefensión o (4) por razones o problemas psíquicos o psicológicos que pudieren haberle afectado su estado mental.” 18.
Así las cosas, no encuentra esta Sala que en el presente caso se hubiera dado cumplimiento al principio de inmediatez que rige la acción de tutela, en la medida en que la suspensión de la educación especial al señor DAVID ESTEBAN BARACALDO se llevó a cabo en el año 2008, y el amparo constitucional fue instaurado en el año 2015, situación que incluso, por sí sola daría lugar a negar las pretensiones incoadas por la libelista.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de julio de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17