CUI 11001020400020210124200 Tutela 1ª instancia No. 117603 HÁROLD STEVEN HENAO SOLANO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP9938 - 2021 Tutela de 1ª instancia No. 117603 Acta No. 171 Bogotá D. C., seis (06) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala la acción interpuesta por HÁROLD STEVEN HENAO SOLANO contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado 44 Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.
Fueron vinculados como terceros con interés legítimo las partes e intervinientes del proceso penal No. 110016000028202001326.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del contenido de la demanda de tutela y sus anexos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 1. El 9 de junio de 2020 el Juzgado 34 Penal Municipal de control de Garantías de Bogotá legalizó la captura de HÁROLD STEVEN HENAO SOLANO, a quien la fiscalía le imputó el delito de feminicidio agravado previsto en los artículos 104A literal f y 104B literal g, cuyos cargos no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.
El escrito de acusación fue asignado por reparto al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el cual realizó la respectiva diligencia el 21 de julio de 2020, en la que el ente acusador modificó la calificación jurídica por la de feminicidio agravado con la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58 numeral 5º del Código Penal en calidad de autor. 3.
En desarrollo de la audiencia preparatoria del pasado 21 de marzo, el defensor de HÁROLD STEVEN HENAO SOLANO solicitó la nulidad de la audiencia de acusación, por vulneración del derecho de defensa, pues su prohijado, pese a estar privado de la libertad, no estuvo presente en esa diligencia pública. El juzgado negó la solicitud de nulidad, decisión contra la cual el representante judicial del acusado interpuso recurso de apelación. 4.
El 14 de mayo del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia. 5. Inconforme con la decisión adoptada, el tutelante promueve acción constitucional en procura del amparo de los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia y dignidad humana. Argumenta que las autoridades judiciales incurrieron en el defecto procedimental, al actuar al margen del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, que requiere, para la validez de la audiencia de formulación de acusación, la presencia del fiscal, defensa y del acusado privado de la libertad a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado, al obviar su presencia en la audiencia, pese a estar recluido en la URI de Puente Aranda.
Por tanto, considera que la Sala Penal accionada debió decretar la nulidad de la audiencia de acusación y ordenar nuevamente su realización contando con su presencia. Además, arguye que el juez de tutela debe brindar legitimidad al derecho de defensa – material- que le asiste, el cual puede ejercer simultáneamente con su abogado. 5. Por lo expuesto, solicita conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, decretar la nulidad de la audiencia de acusación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El 21 de junio pasado fue admitida la tutela y se surtió el traslado a los accionados y vinculados al trámite, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 1.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, anexó copia digital de la providencia del 14 de mayo de 2021. 2. El Juzgado 44 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá compartió el link de acceso al proceso penal adelantado contra HÁROLD STEVEN HENAO SOLANO y reseñó los pormenores del aludido trámite. 3.
El Procurador 23 Judicial II Penal de Bogotá, luego de reseñar lo acaecido en la audiencia de formulación, precisó que por las medidas sanitarias implementadas por las autoridades en la localidad donde se encuentra el sitio de reclusión, no fue posible que este se entrevistara con su apoderado, lo cual, como lo manifestó la juez obedece a una situación de fuerza mayor frente a la que el despacho accionado no podía obligar a los servidores que custodiaban al procesado a que permitieran la entrevista con su defensor.
Refirió que, sin embargo, el aislamiento obligatorio producto de la pandemia era una situación tan imprevisible e irresistible para la autoridad judicial como para el aquí accionante, pero que el procesado no tenía la carga jurídica de soportar lo sucedido, especialmente si esta situación representaba un menoscabo del goce efectivo de sus derechos y garantías fundamentales.
En tales condiciones, consideró vulnerado el derecho a la defensa material del procesado, al no poder comparecer y enterarse de lo sucedido en la audiencia y haberle sido despachadas desfavorablemente las solicitudes para entrevistarse con su defensor, impidiéndole la comunicación que se le debe garantizar en los términos del mencionado literal g) del art. 8° de la Ley 906 de 2004.
Por tanto, argumentó que las pretensiones de la demanda de tutela deben prosperar. 4. La Fiscalía 40 Seccional de Bogotá explicó que una de las características de las nulidades es la convalidación, por tanto, si hubiese existido habría sido enmendada en la audiencia de formulación de acusación con el consentimiento de la defensa de confianza del tutelante, a quien no se le ha vulnerado ninguna garantía procesal, pues ha contado con varios profesionales del derecho, entre ellos un defensor público, que lo han representado, garantizado así su derecho al debido proceso.
Adujo que por parte de la Fiscalía General de la Nación no se han ejercido dilaciones injustificadas u ocultamiento probatorio que hubiese obstruido su acceso a la administración de justicia y por parte de la Jueza 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, se han dispuesto todos los medios para garantizar la comparecencia del procesado a las audiencias pese a los múltiples confinamientos que ha tenido que afrontar la URI Puente Aranda.
En virtud de lo anterior, solicitó no acceder a lo peticionado por HAROLD STEVEN HENAO SOLANO, pues se evidencia que su pretensión no es otra que seguir dilatando el curso del proceso mediante el mecanismo de acción de tutela porque las decisiones que han proferido los Jueces de la República han resultado desfavorables a sus intereses. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el artículo 1, numeral 5°, del Decreto 1983 de 2017, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si frente a la providencia del 14 de mayo de 2021, que confirmó la negativa de la nulidad peticionada por el defensor de HAROLD STEVEN HENAO SOLANO, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por ende, debe concederse el amparo invocado.
Análisis del caso concreto 1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos. 2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario para su procedencia que cumpla, entre otros presupuestos generales, el de subsidiariedad, y se demuestre que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 3.
El presupuesto de la subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional.
La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014). 4.
De la información recogida en el trámite de la acción, se establece que en contra de HAROLD STEVEN HENAO SOLANO se adelanta actualmente el proceso penal con radicado No. 110016000028202001326, por la presunta comisión del delito de feminicidio agravado, el cual está ad portas de iniciarse el juicio oral. Para la Sala, es claro que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple, porque el proceso dentro del cual se adoptó la decisión cuestionada se encuentra en curso, pendiente de varias fases procesales, donde aún hay medios disponibles de defensa judicial, pero, ante todo, porque la acción de tutela no es una tercera instancia a la que sea dable acudir para que se revisen las decisiones que no se comparten y que son desfavorables.
Del estudio de la actuación, la Sala advierte que los argumentos esbozados por el accionante en la solicitud de amparo, son similares a los empleados en la solicitud de nulidad propuesta, cuyo análisis se efectuó por el Juzgado 44 Penal del del Circuito de Bogotá y por la colegiatura accionada al resolver el recurso de alzada. De allí que resulte dable concluir que lo pretendido ahora por el accionante, es utilizar la tutela como instancia adicional para reintentar un recurso que fracasó ante las instancias correspondientes. 5.
En la decisión de segunda instancia, la Sala Penal ad quem, consideró que la judicatura le ha garantizado a HÁROLD STEVEN HENAO SOLANO, su derecho de conocer los hechos y delito por los cuales está siendo juzgado, de manera que su presencia en la verbalización del escrito acusatorio, solo corroboraría aquella información que, en lo fundamental, ha sido la misma en todos los escenarios analizados, lo cual desestima la trascendencia argüida por la defensa, ya que, el no haber podido “escuchar” la acusación, no se traduce en que el justiciable ignore la misma.
Explicó, además, que el conocimiento por parte del encausado, se corroboró cuando en la audiencia preparatoria del 20 de enero de 2021 el referido exteriorizó, entre otras cosas, su deseo de recaudar elementos probatorios por intermedio de un investigador, con los cuales rebatirá la teoría de la fiscalía, y por ello solicitó el aplazamiento de la audiencia, a lo cual se accedió. Examinó el desarrollo de la audiencia de acusación, para advertir, que, a su inicio, y ante la insistencia del defensor de entrevistarse personalmente con su prohijado, el juzgado se contactó telefónicamente con el subintendente de la policía encargada de la U.R.I. de Puente Aranda, donde aquel estaba detenido, sin embargo, ello no fue posible porque por orden de la Secretaría Distrital de Salud ese lugar se encontraba en cuarentena estricta, luego no era posible el traslado de los internos para audiencias virtuales, ni el ingreso del abogado.
Afirmó que, la directora de la audiencia advirtió que se trataba de una circunstancia en la que no se le podía exigir lo imposible, ni conminar al subintendente a ignorar una orden de la autoridad distrital, y si bien el defensor insistió en esa entrevista con el pretexto realizar un preacuerdo, se le recordó que la ley lo prohíbe para el delito de feminicidio, y que si lo que pretendía era un allanamiento, este se podría efectuar en la audiencia preparatoria.
Aseveró que en esas condiciones se llevó a cabo la audiencia de acusación, con la aquiescencia del defensor Henry Quintero Jiménez, quien participó de manera acuciosa en la misma, al no advertir nulidad alguna, e inclusive en cuanto al contenido del escrito acusatorio solicitó a la fiscal: i) precisión del lugar donde se hizo el allanamiento; ii) aclarar la fecha en la cual se realizó la inspección técnica al cadáver y; iii) ampliar las direcciones de contacto de los testigos, lo cual fue resuelto por esa delegada.
Argumentó que el asentimiento y participación activa de la defensa técnica en aquella audiencia, comprueban que se trató de un acto convalidado, de manera que el “ nuevo apoderado no puede argumentar la violación de este derecho [defensa] por disparidad de criterios con el anterior apoderado ”. Además, omitió su deber de demostrar la transcendencia del vicio alegado, si se tiene en cuenta que, desde esa vista pública hasta la fecha, han trascurrido más de ocho meses en los cuales el acusado ha contado con la oportunidad de coordinar la estrategia defensiva argüida por su defensor, y de esta manera comunicarle el material probatorio que pretende hacer valer en el juicio oral.
En conclusión, no encontró acreditados los principios de trascendencia y convalidación, razón por la cual, confirmó la negativa de la nulidad de la audiencia de acusación. 6. En este contexto argumentativo, no es posible afirmar la estructuración de alguno de los defectos que excepcionalmente autorizan la intervención del juez de tutela en la órbita del juez natural, pues se trata, como se ha dejado visto, de una decisión debidamente motivada, que define el problema planteado a partir de argumentos razonables y explica fundadamente las razones por las cuales la nulidad peticionada por el defensor no prosperó. En las anotadas condiciones, asumir un estudio de fondo del asunto, como lo propone el actor, implicaría una interferencia indebida en la competencia de los jueces naturales, con afectación de los principios de seguridad jurídica, independencia y autonomía judicial, pues lo que se evidencia es la existencia de una disparidad de criterios del promotor de la acción, frente a lo decidido en la instancia, que no constituye per se la vulneración del derecho fundamentales, máxime que no se evidenció la existencia de una vía de hecho.
Se declarará, por tanto, improcedente el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Declarar improcedente el amparo invocado. 2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14