Radicado Nº 92881 MANUEL ANTONIO GUERRA MUÑOZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP9938-2017 Radicación Nº 92881 Acta 220 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante MANUEL ANTONIO GUERRA MUÑOZ, contra el fallo de tutela proferido el 24 de abril de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana, vida, integridad física y petición, presuntamente transgredidos por el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar – Dirección Centro de Reclusión Militar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: Narra el demandante constitucional que el 17 de agosto de 2014, fue incorporado a las listas del Ejercito Nacional como soldado regular. Que luego de un año, de encontrarse prestando el servicio militar, fue condecorado para una capacitación y formación como soldado profesional, de la cual se graduó una vez cumplió con todos los requisitos.

Posteriormente, encontrándose en medio de un enfrentamiento, sufrió un accidente, esto es, una caída de casi 3 metros de altura, en el cual “casi pierde la vida”, pues se le diagnosticó: “paciente presenta un trauma lumbar y un trauma craneoencefálico” y tuvo que ser internado en la unidad de cuidados intensivos. Destaca que la anterior lesión le dejó grandes secuelas, las cuales ni siquiera ha podido superar, entre ellas, las de caminar “lo más despacio posible”, impedido para hacer deporte, agacharse rápido, dolor permanente en la columna, dolor de cabeza pulsante, pesadillas relacionadas con armas y actos de la guerra.

Frente a todas ellas aduce que el Ejército Nacional – Sanidad Militar -, lo ha abandonado siendo obligación de la entidad castrense la de rehabilitarlo e incluso reparar los daños causados en cumplimiento de los deberes. Agrega, que ha solicitado información desde el año 2014 a los “diferentes organismos del Estado y no ha sido posible encontrar alguna solución ni respuesta”.

De otro lado, aduce que actualmente se halla privado de la libertad y en razón de ello, ha solicitado un (1) cupo para una dependencia militar por razones de seguridad, pues considera que su vida e integridad personal se encuentran amenazadas en el lugar actual de reclusión, que en su función de soldado profesional, tuvo que combatir a los miembros de las FARC, ELN y bandas criminales, y hoy es discriminado, atropellado y rechazados por algunos compañeros de celda.

Insiste, en que su petición de traslado si es procedente por cuanto el presidente Juan Manuel Santos “ordenó por medios de comunicación nacionales, que todo miembro de la fuerza pública debe estar en dependencias militares purgando pena en (C.R.M.S.) para su acogimiento a la justicia transicional.”. En virtud de lo expuesto, señala que existe una violación o amenaza de sus derechos fundamentales a la salud, vida e integridad personal, igualdad, dignidad y petición, por lo que solicita que cesen los actos perturbadores de las prerrogativas invocadas, y se le otorgue el mismo trato que se les está dando a los miembros de grupos armados ilegales FARC-EPC, con movimientos y concentraciones en cárceles especiales como ocurrió “en este penal de Acacias”.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de Bogotá ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. El Director de los Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional, solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el cambio de reclusión es un tema que debe ser resuelto por el INPEC, toda vez que el actor se encuentra purgando una pena de 23 años 8 meses de prisión en el Establecimiento Carcelario de Acacias Meta, al haber sido condenado por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas.

Aclaró que MANUEL ANTONIO GUERRA MUÑOZ prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 1º de enero de 2006 hasta el 27 de junio de 2008, es decir, hace más de 9 años, por lo tanto, no puede solicitar la aplicación del artículo 27 de la Ley 65 de 1993, pues para el momento en que cometió los hechos por los cuales se encuentra privado de su libertad no era miembro activo del Ejército Nacional. 2.

El Director de Sanidad del Ejército Militar Comando General de las Fuerzas Militares, solicitó declarar la improcedencia de la acción en lo que hace referencia a los servicios de salud que supuestamente no se le brindan al actor, pues su desvinculación de la institución castrense se presentó hace más de 9 años, máxime cuando ni siquiera se observa petición alguna en tal sentido.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 24 de abril de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declarando improcedente el amparo solicitado, como quiera que el actor ni siquiera ha solicitado a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario su respectivo traslado, mucho menos ha puesto en conocimiento los presuntos peligros que corre su vida e integridad personal.

Dijo que tampoco podría considerarse que la Dirección de Sanidad del Ejército esté transgrediendo sus derechos, pues su retiro de la institución obedeció a su «inasistencia al servicio», amén de que en la base de datos de la entidad no se reporta la lesión o patología que dice padeció cuando era miembro activo de la entidad. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante MANUEL ANTONIO GUERRA MUÑOZ lo impugnó sin hacer manifestación alguna sobre su inconformidad.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional. 2. Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. De otro lado, el artículo 86 de Carta Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 4.

Se ha insistido además que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores. 5.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 6.

En el presente caso, pretende MANUEL ANTONIO GUERRA MUÑOZ, inicialmente, que el juez constitucional ordene su traslado a un centro de reclusión militar, para cumplir la pena de prisión de 23 años 8 meses que le fue impuesta al haber sido hallado responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, dada su calidad de ex militar – soldado profesional del Ejército Nacional de Colombia-.

Vistas así las cosas y con fundamento en el material probatorio acopiado, conforme lo precisó el Tribunal, no se observa compromiso alguno de los derechos fundamentales demandados, lo cual conduce a la confirmación del fallo recurrido. Estas las razones: 6.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709 de 2014, corresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos por decisión propia o por solicitud formulada ante ella, cuando se presente alguna de las causales previstas en el artículo 75 ibídem[footnoteRef:1]. [1:

ARTÍCULO

75. CAUSALES DE TRASLADO. Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, las siguientes: 1. Cuando así lo requiera el estado de salud del interno, debidamente comprobado por el médico legista. 2. Cuando sea necesario por razones de orden interno del establecimiento. 3. Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como estímulo a la buena conducta del interno. 4.

Cuando sea necesario para descongestionar el establecimiento. 5. Cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos.

PARÁGRAFO 1 o. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno.

PARÁGRAFO 2 o. Hecha la solicitud de traslado, el Director del Inpec resolverá teniendo en cuenta la disponibilidad de cupos y las condiciones de seguridad del establecimiento; y procurará que sea cercano al entorno familiar del condenado.

PARÁGRAFO 3 o. La Dirección del Establecimiento Penitenciario informará de manera inmediata sobre la solicitud del traslado al familiar más cercano que el recluso hubiere designado o del que se tenga noticia. ] 6.2. De otra parte, ha sido criterio definido y reiterado de la Sala que los traslados de los internos corresponde a una facultad discrecional del INPEC, cuyo ejercicio, por ende, no es susceptible de cuestionamiento por vía de tutela, a menos que dicha autoridad la use en forma arbitraria y vulnere de esa manera derechos fundamentales del afectado.

Sobre el particular la Corte Constitucional expuso: […] la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho[footnoteRef:2].

Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. [2: Cfr. entre otras, C.C. ST-590 de 1998 y sT-696 de 2001.] En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales Como se observa, correspondiéndole al INPEC garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos carcelarios, sus funcionarios competentes pueden proceder dentro de una discrecionalidad reglada, que impone una sustentación razonable sobre las causas de un traslado de establecimiento de reclusión, que guarde proporcionalidad entre el motivo y lo decidido, debiéndose amparar que la restricción sobre derechos fundamentales sea sólo la absolutamente indispensable.

(CC T-214/97 y 705/09). En consecuencia, sólo ante una decisión que se extralimite de los marcos de discrecionalidad, el Juez de tutela puede intervenir para salvaguardar los derechos fundamentales de los internos, quienes a pesar de tener restringidos algunos de sus derechos, siguen siendo personas, titulares de garantías inquebrantables. 6.3.

Determinado entonces que la decisión del traslado de internos corresponde adoptarla a la Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario, motu propio o ante solicitud del interno o sus familiares, se advierte que en el presente caso, ninguna de éstas se ha presentado, pues de acuerdo a lo demostrado en el proceso, ni el actor ni su núcleo familiar han agotado los trámites previstos en los artículos 73 a 75 de la Ley 65 de 1993 ante la autoridad penitenciaria, para que ésta proceda a evaluar la posibilidad del traslado.

Así las cosas, y bajo el entendido que es el INPEC quien tiene la facultad de decisión previa para responder a las solicitudes de traslados hechas por los internos, siempre y cuando las mismas sean elevadas ante la entidad; no se advierte quebranto de derechos fundamentales en cabeza del actor, pues éste se abstuvo de solicitar a la autoridad demandada su traslado.

De allí, que no resulte procedente que ahora por éste medio excepcional, se requiera la intervención del Juez Constitucional para que irrumpa en las competencias que el legislador le asignó a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, suplantando funciones que le son propias a la entidad; máxime cuando ni siquiera demostró que su vida e integridad personal no se estén garantizando en el establecimiento penitenciario donde se encuentra actualmente recluido, pues el peligro e inminente riesgo que corre es una simple apreciación subjetiva sin ningún tipo de respaldo probatorio. 7.

De otra parte, respecto de la alegada violación del artículo 13 de la Constitución Política, debe señalarse que el demandante no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, al haberse limitado tan solo a indicar que otros integrantes del Ejército o condenados a penas más altas que la suya se encuentran recluidos en establecimientos penitenciarios en el que considera debe estar, sin aportar prueba que permitiera establecer que en efecto la situación es idéntica a la suya, es más, ni siquiera demostró que se encuentra dentro del listado de ex funcionarios beneficiados con la Ley 1820 de 2016 «por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones».

Valga anotar además, que por el solo hecho de que el presidente de la República hubiese indicado a los medios de comunicación que «todo miembro de la fuerza pública debe estar en dependencias militares purgando pena», no significa que por tal razón deben ordenarse los traslados, pues como se indicara en párrafos anteriores, las decisiones sobre dicho tema deben estar fundadas en el conocimiento directo e inmediato de la situación concreta del interno y de las condiciones existentes en los establecimientos penitenciarios, teniendo en cuenta factores como la población carcelaria, la disponibilidad física, la infraestructura del sitio y las condiciones de seguridad, lo que impide a funcionarios diferentes al INPEC interferir en la decisión que dicha autoridad adopte, máxime cuando, se insiste, ni siquiera es beneficiario de la JEP. 8.

Ahora, en cuanto a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana transgredidos por el Ejército Nacional Dirección de Sanidad Militar, debe reiterar la Sala que ciertamente existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma[footnoteRef:3]. [3: Ver Sentencia T-810 de 2004.] Sin embargo, no observa la Sala como la citada autoridad castrense ha quebrantado dichas prerrogativas constitucionales, cuando demostró que el soldado profesional MANUEL ANTONIO GUERRA MUÑOZ, contrario a lo que éste señalara en su demanda, fue retirado en el año 2008 por la causal «inasistencia al servicio», sin que hubiese reportado en los sistemas médico laborales la lesión que dice padecer.

De igual forma, señaló que al verificar el registro de peticiones, no se encuentra ninguna solicitud con posterioridad a su retiro, en la que ponga de presente su situación médico laboral para que se le conceda la prestación de los servicios médicos o indemnización que pretende. Es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna súplica elevada por el aquí accionante, dirigida a obtener la prestación de servicios médicos o la respectiva valoración por Junta Médica Laboral.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma[footnoteRef:4]. [4: Ver CC T-010/98.] 9.

Así las cosas, los argumentos que quiere valer el señor MANUEL ANTONIO GUERRA MUÑOZ deben ser presentados directamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y solicitar la prestación de los servicios médicos, así como en los términos establecidos en el Decreto 1796 de 200 la práctica del examen de retiro y la valoración por Junta Médica Laboral. 10.

Además, en caso que las decisiones que allí se tomen le resulten desfavorables, si a bien lo tiene, puede solicitar las aclaraciones, interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 « Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que el demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y, por ende, desplazar a la autoridad previamente establecida por el ordenamiento jurídico para atender sus pretensiones, situación que no puede ser respaldada en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 11.

En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente, razones por las que se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16