Radicado Nº 92963 CARLOS ALBERTO ROJAS HURTADO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP9936-2017 Radicación Nº 92963 Acta 220 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la apoderada del accionante, señor CARLOS ALBERTO ROJAS HURTADO, y quien actúa además como agente oficioso de su menor hermano J.E.R.H., contra la sentencia de tutela emitida el 1º de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual les negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, «derechos de los menores de edad y a la indemnización de las víctimas», presuntamente vulnerados por la Fiscalía 1ª Seccional con sede en el Tambo Cauca y delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, dentro de la investigación penal que se adelanta contra Jesús Andrés Solarte Rojas y Ángel Rubiel Ceballos Tulande, por el delito de homicidio culposo.

A la presente actuación fueron vinculados las partes intervinientes del citado diligenciamiento, así como la Procuraduría para la Infancia y la Adolescencia y la Defensoría de Familia.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente forma: El accionante señor CARLOS ALBERTO ROJAS HURTADO, a través de su apoderada, manifiesta que: i) La señora LUZ MIRA HURTADO CÓRDOBA, madre del hoy accionante y su hermano menor, perdió la vida en accidente de tránsito ocurrido el 20 de mayo de 2015 al intentar abordar un vehículo automotor de servicio público tipo campero. ii) Por dicha muerte se siguió investigación por parte del Fiscalía Seccional del Tambo Cauca, por el delito de homicidio culposo en contra de Jesús Andrés Solarte Rojas y Ángel Rubiel Ceballos Tulande. iii) Se llevó a cabo conciliación el día 24 de febrero de 2016 ante la Fiscalía 001 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán con sede en Tambo Cauca. iv) Existe nulidad del acto conciliatorio, toda vez que los hijos de la causante a la fecha de celebración de dicha audiencia de conciliación eran menores de edad, y no estuvieron debidamente representados, debido a que su representación no la ejerció ni su padre, ni tampoco el Defensor de Familia del I.C.B.F. o en su defecto el Comisario de Familia, que son los únicos que están legalmente facultados para ejercer la representación judicial en este tipo de eventos. v) En situaciones como esta, la representación legal de un incapaz, en este caso por ser menores de edad, debe ser ejercida por las anteriores autoridades, o en su defecto por la designación judicial a través de un proceso judicial de jurisdicción voluntaria ante un juzgado de familia con el fin de designar un curador para la litis, situación que no se dio, ya que en el acta de conciliación se observa que un funcionario administrativo otorgó a la señora Yamile Córdoba, tía de los menores, la representación judicial para comparecer y disponer de sus derechos en la diligencia conciliatoria por sumas irrisorias que están lejos de ser una reparación del daño causado. vi) El acto conciliatorio transgrede el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, los derechos de los menores de edad y la indemnización de las víctimas, y se dan los requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Petición: Solicita se tutelen los derechos invocados y como consecuencia, se deje sin efectos jurídicos el acto conciliatorio, para que en su lugar se cite nuevamente a conciliación con la debida representación de los menores involucrados. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de Popayán ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionada y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.

La Fiscal 001 Seccional con sede en el Tambo, delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, luego de señalar que en su despacho se adelanta investigación penal Jesús Andrés Solarte Rojas y Ángel Rubiel Ceballos Tulande, por el delito de homicidio culposo del que fue víctima Luz Mira Hurtado Córdoba, radicado 192566107322201580103, indicó que el 24 de febrero de 2016, citó a las partes a audiencia de conciliación, diligencia en la que se logró un acuerdo entre Yamile Córdoba, a quien la Comisaría de Familia del municipio de El Tambo, el 12 de febrero del mismo año, mediante resolución No. 015 otorgó la custodia y cuidado personal de los adolescentes CARLOS ALBERTO ROJAS HURTADO y J.E.R.H., indiciados y terceros civilmente responsables.

Aclara que si bien para la conducta de homicidio culposo no se exige la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, la experiencia judicial les ha enseñado que se adelanta con el objeto de solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación en los términos del numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, aplicando por favorabilidad la institución jurídica de la indemnización integral prevista en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, como figura que extingue la acción penal.

Precisó que la conciliación adelantada dentro del citado diligenciamiento no faculta a la Fiscalía a archivar las diligencias, por lo que no se ha adoptado una decisión de fondo que ponga fin al proceso, no obstante, procederá a elevar solicitud de preclusión ante el juez de conocimiento, oportunidad en el que las víctimas podrán pronunciarse sobre el particular, oponiéndose si es su deseo. 2.

El Apoderado General de la Compañía Equidad Seguros Generales OC, solicitó su desvinculación de la acción, al considerar que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues no hizo parte del acuerdo conciliatorio censurado y mucho menos se obligó a cancelar suma de dinero derivada de esa diligencia. 3. El Representante Legal de la Cooperativa Multiactiva de Transportes Rurales de El Tambo COOTRANSRURAL, se dedicó a realizar una sindéresis de lo ocurrido en la audiencia de conciliación censurada, lo pactado, la forma de pago, así como el cumplimiento de lo allí acordado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El 1º de junio de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo solicitado, ante la subsidiariedad de la acción, pues el actor y su hermano menor cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar la nulidad de la audiencia de conciliación ante su indebida representación, como acudir a un proceso declarativo y allí alegar la configuración de tal vicio, o en su defecto, dentro del proceso judicial en el que se quiera hacer valer.

LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo la apoderada de los accionantes lo impugnó, sin hacer manifestación alguna respecto de su inconformidad. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, del cual es su superior funcional, en actuación que vincula a la Fiscalía 1ª Seccional con sede en el Tambo Cauca y delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura de los demandantes se origina en su inconformidad con el acta de conciliación celebrada dentro del proceso penal que se adelanta en la Fiscalía 1ª Seccional de el Tambo Cauca, contra Jesús Andrés Solarte Rojas y Ángel Rubiel Ceballos Tulande, por el delito de homicidio culposo del que fuera víctima su señora madre, al considerar que allí se incurrió en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, en tanto que el acuerdo allí pactado, valor de la indemnización de perjuicios causados, se celebró y aprobó por persona que no tenía la capacidad legal de representarlos como víctimas dentro de dicho diligenciamiento.

En ese orden, por vía de tutela, solicitan se deje sin efectos la conciliación celebrada el 24 de febrero de 2016, para que en su lugar, la Fiscalía accionada lleve a cabo nuevamente dicho acto jurídico con la debida representación de las víctimas. 4. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 5. Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 6.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 7.

Descendiendo al caso en estudio, lo primero que tendrá que señalar la Sala, es que los medios de conocimiento aportados a la presente acción, permiten señalar que la actuación penal en la que se llevó a cabo la conciliación que se tilda de irregular y se cuestiona, aún no ha concluido, pues como lo precisara la Fiscalía 1ª Seccional vinculada, se encuentra en etapa de investigación, ad portas de presentarse ante el juez de conocimiento solicitud de preclusión de la investigación. Por tanto, será al interior de dicho proceso donde los demandantes deberán dirigir sus esfuerzos en confirmar las apreciaciones aquí consideradas, que la conciliación afectó sus garantías fundamentales y por lo tanto debe adelantarse nuevamente dicho acto jurídico o continuarse con la investigación, donde por cierto, una vez acreditada su calidad de víctimas, podrán solicitar la indemnización integral de los perjuicios que consideren necesarios para reparar el daño causado con la muerte de su señora madre.

Como bien lo precisará la Fiscalía accionada el acta de conciliación cuestionada, no genera la facultad de archivar el mencionado diligenciamiento, pues conforme las previsiones del artículo 522 de la Ley 906 de 2004, no está prevista como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, dado el delito por el cual se adelanta el proceso penal en el que se dice se adoptó una decisión contraria a derecho – homicidio culposo-.

Es más, en caso de emitirse una decisión desfavorable a sus intereses, los demandantes cuentan con la posibilidad de interponer los recursos de ley. En ese orden, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún los accionantes tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 8. De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no dejar sin efectos la conciliación cuestionada y ordenar al fiscal accionado lleve a cabo un nuevo acto conciliatorio, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y que no ha concluido y en el que al interior existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección requerida indebidamente por este medio constitucional.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que resuelva sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Criterio sostenido por la Corte Constitucional (T-625/2000) cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del asunto penal que se adelanta contra los presuntos responsables del homicidio culposo de que fue víctima la señora madre de los aquí accionantes, la petición de amparo propuesta está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad. 9.

Además, no se señaló, mucho menos se demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidenciaron que de negársele el amparo reclamado recibirán un perjuicio irremediable; ya que su inconformidad lo es con el monto acordado como indemnización integral de perjuicios, el cual consideran insuficiente para reparar los perjuicios ocasionados con la muerte de su progenitora, circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto particular, pues como se indicara, ello debe ser alegado en el proceso penal que se adelanta actualmente en la Fiscalía 1ª Seccional con sede en el Tambo, radicado 192566107322201580103.

Acorde con lo anterior, la confirmación del fallo impugnado es la determinación que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.

Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13