TUTELA No. 91987 CARLOS CÉSAR CARVAJAL DOMÍNGUEZ Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP9933-2017 Radicación n.º 91987 (Acta 220) Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el Mayor Carlos Mario Crespo Aroca, Director de Establecimiento de Sanidad Militar No. 30 GUASIMALES del Ejército Nacional en Cúcuta, contra la sentencia de tutela proferida el 19 de abril de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, a través de la cual concedió el amparo del derecho fundamental a la salud del accionante CARLOS CÉSAR CARVAJAL DOMÍNGUEZ, presuntamente vulnerado por la Institución recurrente.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa el accionante CARLOS CÉSAR CARVAJAL DOMÍNGUEZ que es beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, en el que se le sigue tratamiento de ácido úrico, para apalear del diagnóstico de gota que le fue detectado. Refiere que el médico tratante en septiembre de 2016, ordenó el suministro del medicamento FEBUXOSTAT, Cápsula 120 mg, sin que a la fecha de presentación de la demanda le hubiera sido entregado, a pesar de haber entregado los documentos en el dispensario médico del Batallón de Servicios NO. 30 GUASIMALES, para ser enviado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como autoridad encargada de autorizar el medicamento fuera del POS.
Aduce que la falta del medicamento ha deteriorado su salud y calidad de vida, sin poder lograr la recuperación de su salud, por lo que impera el amparo de sus derechos fundamentales y que sea ordenada la entrega inmediata de lo prescrito por el médico tratante. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA De la acción de tutela correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, la cual avocó el conocimiento de la demanda y ordenó correr traslado de la misma a las autoridades accionada e involucradas, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente.
En respuesta, la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de la demanda por inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados. Expuso que el 15 de septiembre de 2016 se realizó un Comité Técnico Científico negando la autorización del medicamento, porque el médico tratante no especificó los niveles de ácido úrico que presentaba al ser de manejo de diagnóstico de gota.
Indica que verificando la documentación se observa la existencia de un nuevo formato de Comité Técnico Científico de 21 de febrero de 2017, el cual no ha sido allegado a esa dependencia, siendo deber del Establecimiento de Sanidad de Cúcuta remitirlo para su estudio y cotejar la historia clínica de la especialidad requerida con el estado de salud actual del paciente y de ahí establecer si requiere o no del medicamento prescrito, sin que haya incurrido en un afectación a los derechos fundamentales del actor.
Los demás involucrados guardaron silencio dentro del término concedido. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta mediante sentencia de 19 de abril de 2017 amparó el derecho fundamental a la salud del accionante CARLOS CÉSAR CARVAJAL DOMÍNGUEZ, ordenando: Segundo.- ORDENAR al JEFE DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DE CÚCUTA que dentro de las cuarenta y ocho horas 48 siguientes a la notificación del presente fallo, agilice el procedimiento para que se autorice la entrega del medicamento FEBUXOSTAT cápsula 120 mg y, asimismo, se garantice el tratamiento y atención que requiera y sea recomendado por el médico tratante para mejorar el estado de salud del señor Sr. CARLOS CÉSAR CARVAJAL DOMÍNGUEZ, todo lo cual queda amparado con la presente decisión. En sustento, consideró que de la información suministrada se tiene que el nuevo formato para la realización del Comité Técnico Científico, para la aprobación del citado medicamento, no ha sido debidamente allegado por la dependencia de Sanidad de Cúcuta a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, siendo deber de aquél allegar la documentación completa para establecer la necesidad del medicamento ordenado (NO POS), en atención al estado de salud del peciente.
Expuso que no se ha gestionado por parte del Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar de Ejército Nacional en Cúcuta la documentación necesaria para la respectiva autorización por lo que se hace necesario que se agilice el procedimiento en aras de evitar un perjuicio irremediable a la salud del peticionario, a quien debe prestársele el servicio de manera adecuada, necesaria y oportuna.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Mayor Carlos Mario Crespo Aroca, Director de Establecimiento de Sanidad Militar No. 30 GUASIMALES del Ejército Nacional en Cúcuta, lo impugnó, argumentando que la negativa de entrega del medicamento obedece a que no ha sido aprobado por el Comité Técnico Científico el medicamento, por lo que no puede entenderse afectados los derechos del actor por parte de esa dependencia. CONSIDERACIONES 1.
Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional.
No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otra garantía de la misma naturaleza, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.
En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad como «servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario», cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: «prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios», el cual es de carácter obligatorio. 3.
En el presente caso, la Sala debe determinar si con las actuaciones efectuadas por la Dirección de Sanidad Militar de Cúcuta se vulneró el derecho fundamental a la salud de CARLOS CÉSAR CARVAJAL DOMÍNGUEZ al negarle la entrega del medicamento denominado FEBUXOSTAT cápsula 120 mg, no incluido en el dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional y que le fuera prescrito por un médico especializado particular. 4.
Resulta necesario resaltar que el artículo 34 del Decreto 1795 de 2000, «[p]or el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», frente al Plan de Atención Básica a suministrarle a los usuarios, establece: «[e]l Ministerio de Salud incluirá a los usuarios del SSMP en el desarrollo y ejecución de los programas del Plan de Atención Básica (PAB), de que trata el artículo 165 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios».
A su vez, el artículo 165 de la Ley 100 de 1993, refiere: El Ministerio de Salud definirá un plan de atención básica que complemente las acciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estará constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la educación y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.
La prestación del plan de atención básica será gratuita y obligatoria. La financiación de este plan será garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los entes territoriales. Conforme se viene de ver, los servicios en salud cuyo suministro es de carácter obligatorio para la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, son aquellos que se encuentren contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), actualmente definido por el Ministerio de la Protección Social, regulado por la Ley 100 de 1993 y Decretos reglamentarios. 5.
Empero, por tratarse de un medicamento que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, su suministro, en principio, no es del resorte de las entidades prestadoras de salud, o para el caso, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, evento excepcional cuya regulación ha sido suficientemente desarrollada a nivel jurisprudencial.
Así las cosas, para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud, según lo establecido por la Corte Constitucional, el juez de tutela debe entrar a verificar los siguientes factores para el suministro de un medicamento o procedimiento no POS: 1. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. 2.
Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. 3. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. 4.
Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de 1999, Sentencia T-237/03 Y T-324-08] 6.
Ahora, en cuanto a la exigencia referida a que el medicamento debe estar prescrito por el médico tratante de la entidad, el máximo órgano constitucional ha dicho que para garantizar el derecho a la salud únicamente se puede desconocer el concepto de un médico tratante que no está adscrito a su red de prestadores. 7. En este asunto, el medicamento FEBUXOSTAT cápsula 120 mg solicitado por CARLOS CÉSAR CARVAJAL DOMÍNGUEZ le fue autorizado por el médico tratante Javier Ramírez Figueroa -Medicina Interna Reumatología-, del Hospital Militar Central; sin embargo, como dicha prescripción médica no se encuentra incluida en el Plan de Salud del Ejército Nacional, el 15 de septiembre de 2016 se surtió el Comité Técnico Científico, en el que le fue negado la aprobación del mismo, ordenando renovar los niveles de ácido úrico del paciente.
Sin embargo, conforme al material de prueba allegado, se tiene que el 21 de febrero de 2017, el citado médico tratante de nuevo prescribió a CARVAJAL DOMÍNGUEZ el citado medicamento, indicando que: «obviamente al suspender el Fubuxostat se volvió a subir el ácido úrico. Debe recibir el Fubuxostat 120mg día, de manera ininterrumpida e indefinidamente en el tiempo», como se aprecia a folio 4 del cuaderno del Tribunal.
Por ello, fue radicado ante el Establecimiento de Sanidad del Ejército Nacional en Cúcuta, un nuevo formato para la aprobación del medicamento por parte del Comité Técnico Científico, el cual se realiza por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, siendo un presupuesto indispensable, conforme el artículo 8 del Acuerdo No. 052 de 2013, el cual indica que: «[l]a aprobación de medicamentos por fuera del Manual único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, sólo podrá ser realizada por el Comité Técnico Científico de cada Dirección de Sanidad y del Hospital Militar Central».
Y en este caso, el propio Director de Sanidad del Ejército Nacional, durante el ejercicio del derecho de contradicción, expuso que «al verificar la documentación anexa, se observa un nuevo formato de Comité Técnico Científico de Aprobación de Medicamentos por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de fecha 21 de febrero de 2017, el cual no ha sido allegado a esta Dirección de Sanidad por el Establecimiento de Sanidad Militar Cúcuta, por lo cual es necesario que el Establecimiento allegue la documentación para realizar el Comité Técnico Científico» (Folio 15 cuaderno Tribunal).
Es decir, que no se ha gestionado al interior de la entidad accionada el respetivo procedimiento previsto para la definición de la entrega o no del medicamento prescrito por galeno tratante, cuando ha incumplido la Dirección de Sanidad en Cúcuta con remitir los documentos y soportes necesarios a la Dirección de Sanidad del Ejército, para la realización del respectivo Comité Técnico Científico sobre el medicamento NO POS, válidamente autorizado por el médico del caso.
Esa, es una situación que bien observó incumplida el A quo, que de manera correcta permitió acceder al amparo deprecado, ordenando la realización de las gestiones necesarias, para la definición del medicamento en respeto del conducto regular, esto es, para el agotamiento del citado Comité, siendo esa una situación que se mantiene en el tiempo, por lo que impera confirma el amparo.
Ello, porque no obra prueba alguna dentro del expediente que indique que ya fue realizado del Comité o que fue enviado el formato de solicitud del mismo de 21 de febrero de 2017 con los documentos necesarios para su desarrollo, por el contrario, el impugnante, Mayor Carlos Mario Crespo Aroca, Director de Establecimiento de Sanidad Militar No. 30 GUASIMALES del Ejército Nacional en Cúcuta, no relacionó en la censura alguna actuación administrativa en ese sentido que diera lugar a entender superado el hecho; únicamente se dedicó a advertir que la negativa de entrega del medicamento lo es por la falta de autorización del mismo por parte del Comité Técnico Científico, sin hacer mención alguna a la gestión administrativa pertinente.
Entonces, razón le asiste al A quo, al conceder la protección constitucional porque la situación examinada a todas luces trastoca el derecho fundamental a la salud del paciente a quien no se le ha dado una solución específica sobre la entrega del medicamento necesario para la atención de su patología, luego de haberle sido ordenado por el médico tratante. 8.
Recaba la Sala que la entidad accionada no puede trasladar al paciente la responsabilidad de realizar el trámite administrativo de autorización del medicamento, cuando cumplió con su deber de diligenciar el respetivo formato entregado el 21 de febrero de 2017. Así ha sido admitido por la Corte Constitucional que en la sentencia T- 104 de 2010 refirió: De igual manera, en aras de asegurar la protección efectiva a los derechos fundamentales de los pacientes, y en virtud del principio de eficiencia de la seguridad social, es obligación de las EPS gestionar y facilitar el acceso a las alternativas sugeridas, o corregir las irregularidades detectadas por los Comités, para evitar que los usuarios tengan que afrontar trámites administrativos adicionales para tener acceso a los servicios que requieren.
Lo anterior, resulta suficiente para concluir la falta de gestión del Jefe del Área de Sanidad del Ejército Nacional en Cúcuta, quien es el llamado a responder por el procedimiento para la realización del Comité Técnico Científico de autorización del medicamento prescrito por el médico tratante a CARLOS CÉSAR CARVAJAL DOMÍNGUEZ. 9. Así las cosas, lo expuesto resulta suficiente para que esta Sala confirme la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Superior de Cúcuta.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14