Cui 05001000020620210040301 Tutela de 2ª Instancia No. interno: 117213 A/. José María Garzón Barbosa Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9931-2021 Radicación 117213 (Aprobado Acta N.o 160) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por José María Garzón Barbosa, frente a la decisión proferida el 7 de mayo de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual declaró improcedente la acción interpuesta contra el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa técnica, a la libertad y al trabajo.

Al trámite fueron vinculados la Fiscalía 50 Seccional, el Defensor Público Germán Quintero Gómez, el representante de la DIAN y el Procurador 118 Judicial II Penal.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Fueron expuestos por el A quo de la siguiente manera: […] Indicó, José María Garzón Barbosa que es representante legal de la Corporación Imagen y Raza de Colombia, que está siendo investigado en el proceso SPOA 0500160002482015067740 por unas retenciones en la fuente del 2009 y 2010, que se encuentran prescritas conforme a lo establecido en el artículo 817 del Estatuto Tributario.

Reprochó que el Juzgado donde se tramita el proceso penal en su contra, se ha negado a recibir los documentos que sirven para ejercer su derecho de defensa se encuentra inconforme con la forma en la que ha sido citado a las audiencias y con que el tres de abril pasado, requirió copia de los documentos y de las grabaciones de su proceso, pero no ha recibido respuesta.

Afirmó que el primer defensor público que le fue nombrado fue removido y quien lo remplazó [sic] se niega a presentar documentos que respalden su defensa, es padre de dos menores de edad, no cuenta con un trabajo estable y acudió a la tutela para evitar una sentencia injusta que violente sus derechos -al trabajo, al buen nombre y a la familia-; pretende, se decrete a través de este medio la prescripción de la obligación en los términos del artículo 817 del Estatuto Tributario.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto declaró improcedente la solicitud de amparo, como quiera que la pretensión planteada por el actor -prescripción de una obligación tributaria y de la acción penal- involucra un proceso judicial de naturaleza penal que se encuentra en curso, esto es, pendiente de desatar el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria del 21 de abril de 2021 -que le impuso 54 meses de prisión-, por el punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

Destacó, de cara a la solución de esa cuestión que al verificar las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, encontró el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, en atención a que es ante la instancia natural donde se deben debatir las inconformidades aquí reseñadas, pues de lo contrario, se usurparían las funciones de la justicia ordinaria.

En cuanto al derecho a la defensa, estimó el a quo que el accionante tuvo la oportunidad de pedir la remoción de su abogado, ante el juez de conocimiento o la Defensoría Pública, no obstante, no lo hizo. Asimismo, consideró que el profesional que representó los intereses del procesado actuó con diligencia y desplegó las gestiones dentro del marco de su competencia, aunque el defendido se mostrara renuente a aportar los elementos materiales probatorios y no siguiera las recomendaciones que le indicó. IMPUGNACIÓN El accionante persiste en los argumentos del libelo introductorio, aunque resalta que es padre de dos menores de edad (de 7 años y 18 meses), uno de los cuales -el último-padece una “ cardiopatía congénita severa ” y al estar privado de la libertad no cuenta con oportunidades laborales tendientes a satisfacer las necesidades propias ni las de sus hijos.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Se contrae a determinar si la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín acertó o no, al declarar improcedente la acción incoada por el peticionario, luego de considerar que el proceso penal objeto de tutela se encuentra en curso. Para tal fin, se verificarán las causales de procedibilidad. 2.

Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otra vía de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como medio supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 3.

Caso concreto 3.1. De los elementos de juicio allegados a la actuación se conoce que, el 22 de abril de 2021, una vez concluido el juicio oral, el accionante fue condenado a 54 meses de prisión por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, por el reato de omisión de agente retenedor o recaudador. También, está acreditado que se le sustituyó la sanción privativa de la libertad en centro de reclusión por la prisión domiciliaria.

A su turno, vale la pena resaltar que la presente acción fue radicada el pasado 23 de abril. Desde luego, es claro que, proferida la sentencia condenatoria, José María Garzón Barbosa a través de su defensora interpuso recurso de apelación, dentro del término dispuesto para ello, vale decir, del 22 al 28 de abril del presente año. Así se desprende del expediente digitalizado allegado por el despacho de conocimiento.

A su vez, también figura que mediante oficio 0888 del 6 de mayo de 2021, tal diligenciamiento fue remitido ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín. 3.2. El demandante expone sus censuras, con la finalidad que se declare por esta senda la prescripción no sólo de una obligación tributaria, sino también de la acción penal en su contra, debido a la supuesta inobservancia del artículo 817 del Estatuto Tributario, sumada la falta de defensa técnica y la situación particular que el condenado vive con sus dos menores hijos. 3.3.

Lo expuesto evidencia que el diligenciamiento seguido a Garzón Barbosa está en curso, comoquiera que apenas está surtiendo la fase de agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa a su alcance. Ello pone de presente, que el trámite aún no ha concluido, razón suficiente para indicar que mientras esté en ese estadio procesal, cualquier solicitud, incluida la vulneración de garantías por la presunta falta de defensa técnica, debe hacerse exclusivamente en tal escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los asuntos judiciales. 3.4.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela impetrada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC SU-041-2018, dijo: […] Esta Corporación ha decantado desde sus inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales[footnoteRef:2].

En sentencia C-590 de 2005 [footnoteRef:3], la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. [2: Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ] [3: M.P. Jaime Córdoba Triviño. ] La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones que la Constitución le otorgó a esta última[footnoteRef:4]. [4: Al respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. ] En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su consideración[footnoteRef:5].

Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. [5: Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ] 3.5.

Asumir una postura como la pretendida por el gestor, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y abordar, en abierta contraposición a la finalidad. 3.6. Obsérvese que, si bien se invoca el fenómeno extintivo de la prescripción para que el juez constitucional la decrete, se itera, tal instituto debe ser presentado y sustentado, como lo fue, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, a través del recurso de apelación. Luego, por estar pendiente la definición de la alzada referida, como bien lo indicó el a quo, es que resulta improcedente la acción de amparo. 3.7.

Finalmente, si bien, el análisis del presente caso pudiera aparejar un intervención excepcional del juez constitucional, con ocasión de uno de los dos menores de edad que aparecen como hijos de José María Garzón Barbosa, no menos cierto resulta que esta Sala ha establecido que “ la pertenencia a un grupo de población constitucionalmente protegido, no genera como consecuencia directa el otorgamiento de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues necesariamente éste debe ser demostrado ”[footnoteRef:6]. [6: CSJ, STP2756, 4 mar. 2021, Rad. 114956.] Esta Sala no desconoce las posibles dificultades suscitadas en el entorno familiar del impugnante y la incidencia que ello ha podido generar en el mismo, a raíz de los padecimientos de su descendiente, empero no se aportan elementos de juicio siquiera sumarios -más allá de las afirmaciones del libelista-, para acreditar el perjuicio irremediable reclamado.

Siendo importante enfatizar frente a esto, que la copia de la historia clínica aportada, únicamente certifica: i) diagnóstico de “ Atresia tricuspidea con CIA y CIV amplia, sin estenosis pulmonar y con hipoplesia ventricular derecha ”, y ii) su última atención hospitalaria de la que fue dado de alta, ocurrió los días 5 y 6 de febrero de 2020, con ocasión de un ecocardiograma y demás exámenes físicos.

Entonces, a partir de ello, lo que se demuestra es que, al margen que se trata de una persona que presenta quebrantos de salud, no tiene otras limitaciones psíquicas o físicas a considerar. 3.8. Tampoco puede soslayar Garzón Barbosa que la privación de la libertad que actualmente asume es consecuencia directa de la sanción impuesta, con ocasión del quebrantamiento de la ley penal, la cual le restringe derechos civiles y políticos, al tiempo que la misma puede ser ratificada o reconsiderada por la Corporación que conoce su apelación. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11